Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 1 декабря 2011 г. N Ф05-13538/10 по делу N А41-6889/2010

г. Москва

1 декабря 2011 г.

Дело N А41-6889/10

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 1 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего-судьи Волкова С.В.,

судей Тихоновой В.К., Русаковой О.И.

при участии в заседании: от истца - Цынидева Л.А., доверенность от 28.11.11, Макимов А.Л., доверенность от 28.11.11 г., Арутюнян С.Л., доверенность от 07.11.11 г., от ответчика - Тарасова А.В., доверенность N 2070-ДХК от 25.10.11 г., Корум К.В., доверенность N 2069-ДХК от 25.10.11 г., Шнайдман Д.Б., доверенность от 01.01.11 г. N 248-ДХК, от третьего лица - представитель не явился, извещено в установленном законом порядке,

рассмотрев 29 ноября 2011 года в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Астеллас Фарма" (истец) (наименование лица, подавшего кассационную жалобу, и его процессуальное положение) на решение от 15 апреля 2011 года Арбитражного суда Московской области принятое судьей Афанасьевой М.В. и постановление от 03 августа 2011 года Десятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Боровиковой С.В., Диаковской Н.В., Ханашевичем С.К. (фамилии, инициалы судей, принявших решение, определение, постановление)

по иску закрытого акционерного общества "Астеллас Фарма" (ИНН 7705042683, ОГРН 1027700482490) (наименование истца)

к обществу с ограниченной ответственностью "Росгосстрах" (ИНН 5027089703, ОГРН 1025003212641) (наименование ответчика)

о взыскании страхового возмещения, процентов за пользование чужими денежными средствами (предмет спора)

третье лицо - закрытое акционерное общество "Генезис" (ИНН 7810628438, ОГРН 1037821026506)

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Астеллас Фарма" (далее - ЗАО "Астеллас Фарма", истец, страхователь, поставщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Росгосстрах" (далее - ответчик, страховщик) о взыскании убытков в размере 90 546 599 рублей 70 копеек, включающих в себя страховое возмещение и проценты за пользование чужими денежными средствами, а также о взыскании судебных расходов в размере 100 000 рублей.

В обоснование исковых требований ЗАО "Астеллас Фарма" ссылается на неисполнение ответчиком обязанностей, предусмотренных договором страхования предпринимательского риска N 05/09-155ф (03/05/91/861) от 01 сентября 2005 года.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27 января 2010 года дело N А40-124045/09-117-808 передано по подсудности в Арбитражный суд Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 27 мая 2010 года в удовлетворении исковых требований отказано в связи с нарушением истцом обязательств, предусмотренных договором страхования.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался тем, что истец недобросовестно пользовался правами, предоставленными ему договором поставки N АP/DА/2008-07 от 24 декабря 2007 года, заключенным с ЗАО "Генезис", на случай нарушения контрагентом своих обязательств, а именно, правом, предусмотренным пунктом 5.3 указанного договора. Согласно данному пункту при наличии задолженности покупателя перед поставщиком (истцом), последний вправе требовать оплаты товара по последующим заявкам покупателя на условиях предварительной оплаты. При этом суд подчеркнул, что к моменту отгрузки товара по накладной от 21 июля 2008 года просроченная задолженность покупателя составляла 119 081 938 рублей.

Суд отметил, что, несмотря на наличие данного права, реализация которого могла не привести к наступлению страхового случая, товар по накладной от 21 июля 2008 года был, тем не менее, отгружен истцом на условиях отсрочки платежа на 60 календарных дней.

К моменту отгрузки товара по накладной от 17 октября 2008 года просроченная задолженность поставщика составляла 127 499 777 рублей, однако, истец вновь не воспользовался правом перехода на поставку товара на условиях предварительной оплаты.

В соответствии с пунктом 7.1.2 договора страхования N 05/09-155ф (03/05/91/861) от 01 сентября 2005 года при наступлении страхового случая страхователь обязан принимать необходимые меры по предотвращению и уменьшению размера убытков, то есть действовать с той мерой заботливости и осмотрительности, как если бы его предпринимательский риск не был застрахован.

Судом первой инстанции был применен пункт 7.12.1. договора страхования, а также пункт 3 статьи 962 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым страховщик освобождается от возмещения убытков, возникших вследствие того, что страхователь не принял разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2010 решение было оставлено без изменения, с поддержанием выводов суда первой инстанции.

Постановлением от 07 декабря 2010 года N КГ-А41/14853-10 Федеральный арбитражный суд Московского округа отменил решение и постановление, с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что суд не установил действительную волю сторон при заключении договора страхования, в отношении, в частности, пунктов 7.1.2, 7.12.1 договора. При этом, применяя пункт 3 статьи 962, пункт 1 статьи 963 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимо устанавливать наличие умысла страхователя на наступление тех или иных последствий, что в данном случае судами сделано не было.

Кроме того, судами не выяснено, почему ответчик не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 6.4.3 договора страхования и продолжал выдавать страховые полисы по каждой из спорных отгрузок (полисы от 21 июля 2008 года серия Г N 237570, от 17 октября 2008 года серия Г N 241422), несмотря на имеющуюся у него информацию о просрочках должника по оплате поставленного товара.

Более того, суд апелляционной инстанции, констатировав признание ответчиком страховыми случаями фактов неисполнения ЗАО "Генезис" своих обязательств по оплате товара по накладным от 23 июня 2008 года N 2600009818, от 30 июня 2008 года N 2600009841, N 2600009842, от 03 июля 2008 года N 2600009919, N 2600009921, от 07 июля 2008 года N 2600009926, не дал правовую оценку данному обстоятельству.

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции дал указания при новом рассмотрении дела установить общую волю сторон по согласованию условий договора страхования, исходя из его цели и с учетом практики, сложившейся во взаимоотношениях сторон по исполнению договора, оценить все доказательства в совокупности; в случае установления обоснованности исковых требований - проверить размер предъявленной к взысканию суммы.

При новом рассмотрении дела, истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил размер заявленных требований, что было принято судом, и просил взыскать с ответчика страховое возмещение в сумме 45 727 625 руб. 75 коп. по страховому полису от 21.07.08 г. серии Г N 237570, проценты за пользование денежными средствами за период с 01.01.09 г. по 04.04.11 г. в сумме 10 856 513 руб. 36 коп., проценты за пользование денежными средствами за период с 05.04.11 г. по дату фактической выплаты страхового возмещения в сумме 13 337 руб. 24 коп. за каждый календарный день указанного периода; а так же страховое возмещение в сумме 38 088 341 руб. 28 коп. по страховому полису от 17.10.08 г. серии Г N 241422, проценты за пользование денежными средствами за период с 29.03.09 г. по 04.04.11 г. в сумме 8 065 206 руб. 60 коп., проценты за пользование денежными средствами за период с 05.04.11 г. по дату фактической выплаты в размере 11 109 руб. 10 коп. за каждый календарный день указанного периода.

Суд первой инстанции также привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытое акционерное общество "Генезис" (далее - ЗАО "Генезис").

Решением от 15 апреля 2011 года Арбитражный суд Московской области в иске отказал.

Суд сделал вывод о том, что при заключении договора страхования, стороны определили и согласовали такое дополнительное основание освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения, как умышленное непринятие страхователем разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки. При этом стороны указали перечень действий страхователя, которые в данном случае расцениваются именно как умышленное непринятие страхователем разумных и доступных ему мер, в том числе и отгрузка продукции без получения предоплаты, если она оговорена в Контракте.

Как указал суд, в материалы дела представлены накладные, свидетельствующие о датах отгрузки, сроках оплаты по договору поставки и фактической дате оплаты, а также о наличии и датах увеличения просроченной кредиторской задолженности ЗАО "Генезис" по спорным отгрузкам.

Таким образом, учитывая факт возникновения убытков вследствие отгрузки товара в адрес ЗАО "Генезис" по накладным N 463/260009972 от 21.07.2008 и N680/260010302 от 17.10.2008 без получения предварительной оплаты, страховщик в соответствии с условиями договора страхования вправе был отказать в выплате страхового возмещения.

При этом, в нарушение п. 6.1.3 договора страхования к моменту выдачи полисов по спорным отгрузкам страхователем не были сообщены в адрес ООО "Росгосстрах" сведения о наличии просроченной кредиторской задолженности ЗАО "Генезис", что лишило страховщика возможности воспользоваться своим правом, предусмотренным п. 6.4.3 - 6.4.4 договора (на изменение или расторжение договора).

Между тем, суд не стал устанавливать обстоятельства по шести страховым случаям, предшествовавшим двум спорным отгрузкам, сославшись на отсутствие у суда таких полномочий, поскольку указанные обстоятельства не входят в предмет настоящего спора.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 03 августа 2011 года решение оставлено без изменения, с поддержанием выводов суда первой инстанции.

Как сделал вывод апелляционный суд, фактом неоднократного не использования своего права на изменение условий оплаты по договору поставки, заключенного между истцом и ЗАО "Генезис", ЗАО "Астеллас Фарма" нарушило свои обязательства, предусмотренные пунктом 7.1.2. договора страхования, то есть умышлено не приняло разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки, тогда как действуя с той мерой заботы и осмотрительности, как если бы его предпринимательский риск не был застрахован, имел право требовать оплаты товара по последующим заявкам покупателя на условиях предварительной оплаты. Таким образом, действия страхователя не соответствуют условиям договора страхования N 05/09-155ф (3/05/91/861).

Апелляционный суд также указал на то, что просрочка оплаты поставленной продукции стала системной, поскольку поставки по товару, отгруженному до 14.07.2008 г. - дата начала системной просрочки исполнения обязательств, по мнению апелляционного суда - ответчиком признаны страховыми случаями и по ним было выплачено страховое возмещение, следовательно, ответчик фактически оплачивал поставки, а истцом не было предпринято каких-либо мер по изменению сложившейся ситуации.

Законность вынесенных решения и постановления проверяется в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ЗАО "Астеллас Фарма", которое просит решение и постановление отменить, как принятые с нарушением норм материального и процессуального права, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, судами допущены нарушения норм процессуального права (п.7 ч. 1 ст. 21, ст. 22 АПК РФ), так как при новом рассмотрении дела, после отмены судебных актов судом кассационной инстанции, принимали участие те же судьи, которые давали оценку обстоятельствам дела при первом разрешении спора.

Помимо этого, как указывает истец суды дали произвольную трактовку пункту 7.12.1 договора страхования, противоречащую общей воле сторон. Между тем, возможные отгрузки истцом лекарственных препаратов на условиях предоплаты не входили в сферу взаимоотношений истца и ответчика по договору страхования, поскольку никаких рисков у истца в связи с такими отгрузками не возникает. По практике, сложившейся во взаимоотношениях сторон по исполнению договора страхования, все застрахованные отгрузки совершались истцом на условиях отсрочки платежа, одобрялись ответчиком путем выдачи на каждую отгрузку отдельного страхового полиса. При этом, в случае перехода на поставки по предоплате не было бы ни страхования, ни страховых рисков в принципе, поскольку не было бы риска предоплаты.

Кроме того, в судебных актах не содержится никаких ссылок на доказательства и выводы судов о том, что истец умышленно не принял каких-то мер для снижения риска наступления убытков.

Более того, возможность перехода на поставки на условиях предоплаты имелась у истца только до совершения спорных отгрузок, то есть заведомо до наступления страховых случаев по двум спорным поставкам. При этом, суды не указали каким образом информация о просроченной задолженности ЗАО "Генезис" на момент двух спорных отгрузок, по которым ответчик отказал в выплате страховых возмещений, отличается от информации о просроченной задолженности ЗАО "Генезис" на момент шести других отгрузок в адрес ЗАО "Генезис", по которым ответчик выплатил страховое возмещение.

Заявитель жалобы также полагает, что нормы пункта 1 статьи 964 Гражданского кодекса Российской Федерации не подлежат применению, а нормы пункта 3 статьи 962 Гражданского кодекса Российской Федерации применены апелляционным судом неправильно по отношению к действиям истца не только до наступления страхового случая, но даже до возникновения самого предмета страхования.

Судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы, назначенное на 16 ноября 2011 года 12 часов 30 минут, было отложено, составом суда: председательствующий - судья Волков С.В., судьи Тихонова В.К., Чучунова Н.С. на основании ч. 5 ст. 158 АПК РФ, ввиду особой сложности спора, на 29 ноября 2011 года 14 часов 00 минут.

В ходе рассмотрения кассационной жалобы в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена состава суда: председательствующий-судья Волков С.В., судьи Тихонова В.К., Чучунова Н.С. (ввиду нахождения в отпуске судьи Чучуновой Н.С.), дело передано на рассмотрение составу суда: председательствующий-судья Волков С.В., судьи Тихонова В.К., Русакова О.И. (распоряжение от 29 ноября 2011 года).

После замены судьи кассационная жалоба рассмотрена сначала.

Представители заявителя кассационной жалобы в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержали доводы, изложенные в жалобе, просили судебные акты отменить.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против доводов кассационной жалобы, просили в ее удовлетворении отказать.

Ответчиком представлен отзыв на кассационную жалобу, содержащий доводы о том, что выводы судов являются законными и обоснованными, сделаны при правильном применении норм материального и процессуального права.

Кассационным судом направлена в адрес ЗАО "Генезис" копия определения о назначении судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, однако его представители в суд не явились.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте суда. В деле имеется информация с сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о публикации судебного акта.

С учетом принятых судом мер по надлежащему извещению указанного лица, суд кассационной инстанции, совещаясь на месте, вынес определение о рассмотрении кассационной жалобы в его отсутствие.

Выслушав явившихся представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм процессуального и материального права при вынесении решения и постановления, Федеральный арбитражный суд Московского округа считает, что судебные акты подлежат отмене, а заявленные требования удовлетворению в связи со следующим.

Как установлено судами обеих инстанций и усматривается из материалов дела, между ЗАО "Астеллас Фарма" (поставщик) и ЗАО "Генезис" (покупатель) был заключен договор поставки N АP/DА/2008-07 от 24 декабря 2007 года, по условиям которого поставщик обязался поставлять покупателю фармацевтические препараты, в количестве, ассортименте и по ценам, предварительно согласованным сторонами, а покупатель обязался принять этот товар и оплатить его.

Согласно пункту 5.1 договора поставки оплата товара производится на основании: счетов при предварительной оплате; накладных, если товар был поставлен с отсрочкой платежа.

В соответствии с пунктом 5.3. договора поставки, в случае наличия задолженности покупателя перед поставщиком по ранее поставленным товарам, поставщик имеет право требовать оплаты товара по последующим заявкам покупателя на условиях предварительной оплаты.

В пункте 5.4. договора поставки стороны согласовали, что в случае, если покупатель использует обе формы оплаты товара, предусмотренные пунктом 5.1 договора поставки, то поставка товара на условиях предварительной оплаты с предоставлением скидок, предусмотренных договором, будет производиться только в случае погашения покупателем всех просроченных задолженностей по ранее поставленным товарам с отсрочкой платежа, если поставщик в одностороннем порядке не установит иное.

Вместе с тем, 01 сентября 2005 года между ООО "Росгосстрах - Столица" (правопредшественник ООО "Росгосстрах") и ЗАО "Яманучи Фарма" (страхователь) заключен договор страхования предпринимательского риска N05/09-155ф (03/05/91/861), согласно которому были застрахованы не противоречащие законодательству имущественные интересы страхователя, связанные с риском убытков от предпринимательской деятельности, возникающих в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств контрагентами страхователя по контрактам (л.д. 115-124 т. 1).

Дополнительным соглашением N 1 от 21 октября 2005 года внесены изменения в наименовании страхователя на ЗАО "Астеллас Фарма", в связи со сменой наименования юридического лица (л.д. 125 т. 1).

Дополнительным соглашением N 9 от 01 ноября 2007 был изложен в новой редакции пункт 1.1. договора страхования, где в отдельной таблице приведен перечень контрагентов страхователя, в том числе ЗАО "Генезис", дополнительным соглашением N 14 от 25 января 2008 года в список контрактов внесен, в том числе договор поставки от 24 декабря 2007 года N AP/DА/2008-07 (л.д. 126-129 т. 1).

В пункте 2.3. договора страхования стороны установили, что страховым случаем является неисполнение (ненадлежащее исполнение) контрагентом своих договорных обязательств перед страхователем, порядок и сроки исполнения которых предусмотрены в контракте.

В соответствии с пунктом 2.4. договора страхования, случай признается страховым, если неисполнение (ненадлежащее исполнение) договорных обязательств контрагента страхователя, повлекшее убытки для страхователя произошло вследствие, в том числе нарушения контрагентом своих обязательств по контракту (независимо от причины такого нарушения, включая, но не ограничиваясь, действием "преодолимой силы, банкротства контрагента"), в том числе, по оплате цены товара, полностью или в любой части, и при этом с момента истечения срока исполнения обязательств контрагента по контракту прошло более 90 календарных дней.

Согласно п. 7.1.2 договора страхования при наступлении страхового случая страхователь обязан принимать необходимые меры по предотвращению и уменьшению размера убытков, то есть действовать с той мерой заботливости и осмотрительности, как если бы его предпринимательский риск не был застрахован.

В соответствии с пунктом 7.12.1 договора страхования страховщик имеет право отказать в выплате страхового возмещения, если в течение срока действия контракта имело место возникновение убытков вследствие того, что страхователь умышленно не предпринял разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки (отказ страхователя от подачи имущественной претензии, исполнение работ или отгрузка продукции без получения предоплаты, если она оговорена в контракте и т.п.).

Поскольку ЗАО "Генезис" не исполнило своих обязательств по оплате товара, отгруженного по товарным накладным от 21 июля 2008 года N463/260009972 на сумму 46 189 520 руб. 96 коп. и от 17 октября 2008 года N680/260010302 на сумму 38 473 072 руб. (л.д. 40-42, 85-87 т.1), ЗАО "Астеллас Фарма" обратилось к страховщику за выплатой страхового возмещения (письма от 19 декабря 2008 года, от 17 марта 2009 года).

Письмами от 15 апреля 2009 года N 27-06/2062 и от 30 апреля 2009 года N 27-06/2394 ООО "Росгосстрах" отказало страхователю в выплате страхового возмещения, указав на право страховщика в соответствии с пунктом 7.12.1. договора страхования отказать в выплате страхового возмещения, если в течение срока действия контракта имело место возникновение убытков вследствие того, что страхователь умышленно не предпринял разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки (отказ страхователя от подачи имущественной претензии, исполнение работ или отгрузка продукции без получения предоплаты, если она оговорена в контракте и т.п.).

Отказ страховщика послужил причиной обращения ЗАО "Астеллас Фарма" в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

Повторно рассмотрев требования истца, суды обеих инстанций отказали в удовлетворении его требований, посчитав, что ответчик обоснованно в соответствии с пунктом 7.12.1 договора страхования от 01.09.2005 г. N 05/09-155ф (03/05/91/861) отказал в выплате страхового возмещения, поскольку действия страхователя не соответствуют условиям договора страхования, так как в силу пункта 7.1.2 договора страхования истец умышленно не принял разумных и доступных ему мер для уменьшения возможных убытков.

Однако, с такими выводами судов нельзя согласиться, поскольку они сделаны при неправильном применении норм материального права.

Согласно пункту 1 статьи 929 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору имущественного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы).

В силу пункта 2 названной статьи по договору имущественного страхования могут быть, в том числе застрахован риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов - предпринимательский риск (статья 933).

Суды обеих инстанций установили, и стороны не оспаривают, что по договору страхования от 01.09.2005 г. N 05/09-155ф (03/05/91/861) были застрахованы имущественные интересы истца, связанные с риском убытков от предпринимательской деятельности в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорных обязательств контрагентами истца по контрактам, и страховой случай - неисполнение ЗАО "Генезис" обязательств по оплате товара, отгруженного по товарным накладным от 21 июля 2008 года N 463/260009972 на сумму 46 189 520 руб. 96 коп. и от 17 октября 2008 года N 680/260010302 на сумму 38 473 072 руб. - наступил.

Между тем, суды посчитали, что совершение истцом отгрузок лекарственных препаратов в адрес ЗАО "Генезис" 21.07.2008 г. и 17.10.2008 г. без предоплаты позволяет в соответствии с пунктом 7.12.1. договора страхования считать обоснованным отказ ответчика в выплате страхового возмещения.

Суды обеих инстанций сделали вывод о том, что при заключении договора страхования, стороны определили и согласовали такое дополнительное основание освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения, как умышленное непринятие страхователем разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки. При этом, стороны указали перечень действий страхователя, которые в данном случае расцениваются именно как умышленное непринятие страхователем разумных и доступных ему мер, в том числе и отгрузка продукции без получения предоплаты, если она оговорена в Контракте.

При этом, суды сослались на норму пункта 1 статьи 964 Гражданского кодекса Российской Федерации, указав на то, что данная норма, предоставляя сторонам возможность в договорном порядке самостоятельно определить дополнительные основания освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения и страховой суммы, направлена на реализацию гражданско-правового принципа свободы договора.

Между тем, суды обеих инстанций необоснованно применили данную норму к спорным отношениям, поскольку пункт 7.12.1 договора страхования не порождает у ответчика права на освобождение от выплаты страховых возмещений по двум спорным отгрузкам.

В силу пункта 1 статьи 962 Гражданского кодекса Российской Федерации при наступлении страхового случая, предусмотренного договором имущественного страхования, страхователь обязан принять разумные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры, чтобы уменьшить возможные убытки.

В случае умышленного нарушения страхователем данной обязанности страховщик освобождается от возмещения убытков, возникших вследствие непринятия указанных мер (пункт 3 статьи 962 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, пункт 7.1.2 договора, равно как и пункт 3 статьи 962 Гражданского кодекса Российской Федерации, относятся к действиям страхователя по принятию мер к уменьшению убытков от уже наступившего конкретного страхового случая, направленных на локализацию его последствий.

Вместе с тем, исходя из буквального толкования данных положений, можно сделать вывод о том, что рассматриваемые меры не носят превентивного характера по отношению к еще не наступившим возможным страховым случаям.

При этом, переход на условия предварительной оплаты, на который ссылаются суды, способен предупредить только те риски, которые могут возникнуть в будущем.

В связи с этим, вывод судов о том, что непереход истца на поставки товара на условиях предварительной оплаты является нарушением указанных норм, несостоятелен, сделан при неправильном применении норм материального права.

Более того, пункты 7.1.2 и 7.12.1 находятся в разделе 7 договора страхования, именуемом "Действия сторон при наступлении страхового случая".

Однако ситуации, указанные в скобках пункта 7.12.1 договора, относятся к действиям, которые могут предприниматься страхователем только до наступления страхового случая и носят превентивный характер.

В то же время, возможные отгрузки истцом лекарственных препаратов на условиях предоплаты не входили в сферу взаимоотношений сторон по договору страхования, так как все застрахованные отгрузки совершались истцом на условиях отсрочки платежа, одобрялись ответчиком путем выдачи на каждую отгрузку отдельного страхового полиса.

При этом, судами обеих инстанций было установлено, что к моменту первой спорной отгрузки у ЗАО "Генезис" уже имелась просроченная задолженность, и, кроме того, истцом в материалы дела предоставлена информация о сообщении каждые две недели страховой компании об имеющейся у покупателя задолженности.

Более того, как установлено апелляционным судом, предыдущие факты неисполнения ЗАО "Генезис" своих обязательств по оплате товара по товарным накладным N 2600009818 от 23.06.08 г. на сумму 30 917 128 руб., N 2600009841 от 30.06.08 г. на сумму 8 865 912 руб., N 2600009842 от 30.06.08 г. на сумму 88 107 руб. 72 коп., N 260 0009919 от 03.07.08 г. на сумму 7 096 648 руб. 24 коп., N 2600009921 от 03.07.08 г. на сумму 7 161 357 руб. 28 коп., N 2600009926 от 07.07.08 г. на сумму 3 065 912 руб. 08 коп. признавались ответчиком страховыми случаями и по ним в соответствии с условиями договора страхования истцу было выплачено страховое возмещение в общей сумме 39 743 806 руб. 31 коп.

Таким образом, просроченная задолженность существовала на все даты восьми отгрузок, по которым наступили страховые случаи. Однако, каких-либо отличий в обстоятельствах совершения шести отгрузок (от 23.06.2008 г, 30.06.2008 г., 03.07.2008 г., 07.07.2008 г.), по которым ответчик выплатил истцу страховое возмещение, от обстоятельств совершения двух спорных отгрузок (от 21.07.2008 г. и 17.10.2008 г.) судами не установлено.

В связи с этим, вывод апелляционного суда о том, что именно начиная с 14.07.2008 г. просрочка оплаты поставленной продукции стала системной, ничем необоснован.

Между тем, спорные отгрузки осуществлялись после принятия ответчиком рисков в виде выдаваемых по каждой отгрузки страховых полисов.

Однако, согласно пункту 6.4.3 договора страхования при увеличении степени риска страховщик вправе потребовать изменения условий настоящего договора на будущие отгрузки или уплаты дополнительного страхового взноса по новым отгрузкам товаров, а если страхователь не согласится на новые условия или откажется от уплаты дополнительного взноса, расторгнуть настоящий договор.

Тем не менее, ответчик не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 6.4.3 указанного договора и продолжал выдавать страховые полисы по каждой из спорных отгрузок (полисы от 21 июля 2008 года серия Г N 237570, от 17 октября 2008 года серия Г N 241422), несмотря на имеющуюся у него информацию о просрочках должника по оплате поставленного товара, тем самым принимая на себя риски неоплаты товара, отгруженного, в том числе и по спорным накладным.

Кроме того, к случаям умышленного недобросовестного поведения страхователя, имевшего место до наступления страхового случая, применяется правило пункта 1 статьи 963 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающее возможность освобождения страховщика от выплаты страхового возмещения, если страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица.

При применении как пункта 3 статьи 962, так и пункта 1 статьи 963 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимо устанавливать наличие умысла страхователя на наступление тех или иных последствий.

В тоже время, умысел как форма вины является субъективным условием ответственности и если использование категории умысла по отношению к гражданам не вызывает сомнений, то вопрос о том, что считать умышленным поведением организации, является спорным и не имеет устойчивого толкования. Организация осуществляет свою дееспособность через свои органы (ст. 53 ГК РФ), которые часто бывают коллегиальными и ни судебная практика, ни доктрина не выработали категории умышленного поведения коллектива людей.

В страховых отношениях умысел также относится к субъективным основаниям, освобождающим страховщика от обязанности по выплате страхового возмещения (страховой суммы).

Однако, в связи с тем, что наступление страхового случая состоит из возникновения опасности и причинения вреда, следует установить, на что был направлен умысел - на наступление опасности, от которой производилось страхование, или на причинение вреда в результате воздействия этой опасности.

В данном конкретном случае, выводы судов обеих инстанций о том, что истец умышленно не принял мер для снижения риска наступления убытков никакими документами не обоснован, не установлены ни содержание, ни мотивы такого умысла, также как и не установлены конкретные люди (сотрудники истца), которые бы действовали от имени организации с определенным умыслом (психическом отношении к содеянному).

Таким образом, судами не установлен умысел со стороны страхователя, выраженный в его действиях, направленных на увеличение убытков, либо в непринятии разумных мер по их уменьшению. Доказательств обратного страховой компанией не представлено.

Более того, как пояснил представитель истца в судебном заседании суда кассационной инстанции, после наступления первого страхового случая ЗАО "Астеллас Фарма" прекратило поставки в адрес ЗАО "Генезис" и больше их не осуществляло. В то же время, ЗАО "Генезис" регулярно перечисляло на счет истца десятки миллионов рублей вплоть до декабря 2008 года и входило в число десяти крупнейших дистрибьюторов Российской Федерации, и в силу особенностей взаимодействия, крупные дистрибьюторы лекарственных препаратов не имеют достаточных оборотных средств для закупки лекарственных препаратов на условиях предварительной оплаты.

Между тем, пункт 7.12.1 договора страхования применим в случае установления причинно-следственной связи между фактом возникновения убытков и умышленным непринятием истцом разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки, которая судами обеих инстанций не установлена и из материалов дела не следует.

Ввиду вышеизложенного, оснований для освобождения ответчика от выплаты страхового возмещения по спорным двум поставкам не имеется, в связи с чем судебные акты подлежат отмене.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применены нормы права, суд кассационной инстанции в силу п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ считает возможным, принять новый судебный акт об удовлетворении иска.

При этом, суд кассационной инстанции принимает во внимание, что правильность исчисления, произведенной истцом суммы иска, и размера страхового возмещения ответчик документально не опроверг (сумма страхового возмещения произведена истцом исходя из страховых сумм, указанных в полисах от 21.07.2008 г. серия Г N 237570 и от 17.10.2008 г. серия Г N 241422 с учетом 1% франшизы согласно п. 3.5. договора страхования от 01.09.2005 г.). Расчет процентов произведен истцом в соответствии с требованиями статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации исходя из ставки рефинансирования, установленной Банком России в размере 10,5% по состоянию на дату подачи иска 22.09.2009 г.

В связи с удовлетворением заявленных требований, в силу положений статей 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат взысканию с ответчика в пользу истца расходы по уплате государственной пошлине (100 000 руб. - по иску, по 2 000 руб. - за подачу апелляционной и кассационной жалоб).

Вместе с тем, доводы кассационной жалобе о незаконности повторного участия судей первой и апелляционной инстанций в новом рассмотрении дела подлежат отклонению, поскольку правило статьи 22 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации касается запрета рассматривать то же дело в других инстанциях, но не содержит запрета на повторное рассмотрение дела судьей (составом судей) по той же инстанции в случае отмены судебного акта вышестоящим судом и направления его на новое рассмотрение без специальной оговорки о рассмотрении в ином судебном составе.

Так в пункте 3 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 декабря 2005 г. N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в случае, когда арбитражный суд кассационной инстанции или Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении об отмене решения суда первой инстанции и направлении дела на новое рассмотрение не указали, что дело подлежит рассмотрению в ином составе судей с учетом установленного в суде порядка распределения дел и изложенных в части 1 статьи 18 АПК РФ требований дело может быть передано для рассмотрения как судье (составу судей), решение которого было отменено, так и иному судье (составу судей) арбитражного суда первой инстанции.

Это же правило в равной степени относится к определению судебного состава при направлении дела на новое рассмотрение в апелляционный суд.

Руководствуясь ст. ст. 274, 284, 286, п.2 ч.1 ст.287, ч.ч. 1-3 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 15 апреля 2011 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 03 августа 2011 года по делу N А41-6889/10 отменить, иск удовлетворить: взыскать с ООО "Росгосстрах" в пользу ЗАО "Астеллас Фарма" -

1. страховое возмещение в сумме 45 727 625 руб. 75 коп. и проценты за пользование указанными средствами за период с 01.01.09 г. по 04.04.11 г. в сумме 10 856 513 руб. 36 коп., проценты за пользование указанными денежными средствами за период с 05.04.11 г. по дату фактической выплаты в сумме 13 337 руб. 24 коп. за каждый календарный день просрочки данного периода,

2. страховое возмещение в сумме 38 088 341 руб. 38 коп., проценты за пользование указанными денежными средствами за период с 29.03.09 г. по 04.04.11 г. в сумме 8 065 206 руб. 60 коп., проценты за пользование указанными денежными средствами за период с 05.04.11 г. по дату фактической выплаты в сумме 11 109 руб. 10 коп. за каждый календарный день просрочки данного периода,

3.судебные расходы по госпошлине в сумме 104 000 руб.

Председательствующий судья

С.В. Волков

Судьи

В.К. Тихонова О.И. Русакова