Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 декабря 2011 г. N Ф05-11195/11 по делу N А40-92620/2010

г. Москва

05 декабря 2011 г.

Дело N А40-92620/10-27-808

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 5 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Федосеевой Т.В.,

судей Нечаева С.В., Мойсеевой Л.А.,

при участии в заседании:

от истца - Игнатьева Н.В. - доверенность б/н от 28.11.2011, Пустоваров О.В. генеральный директор, протокол N 3 от 19.09.2011,

от ответчика - Гурарий Е.Л. - доверенность N 171 от 22.09.2010, Челан Л.А. доверенность б/н от 01.07.2011,

от третьих лиц - извещены, представители не явились,

рассмотрев 28 ноября 2011 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Бриз-Краснодар"

на решение от 15 апреля 2011 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Хатыповой Р.А.,

на постановление от 18 июля 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кузнецовой И.И., Мартыновой Е.Е., Гариповым B.C.,

по иску ООО "Бриз-Краснодар" (г.Краснодар, ОГРН: 1022301598725)

к ООО "Консорциум ОСТ" (г.Москва, ОГРН: 1077763249684),

о взыскании задолженности и по встречному иску о взыскании расходов на устранение недостатков,

третье лицо ООО "Газпромресурс"; ООО "Профвентсервис",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бриз-Краснодар" (далее - ООО "Бриз-Краснодар", или истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Консорциум ОСТ" (далее - ООО "Консорциум ОСТ", или ответчик) неустойки в размере 2 137 139 руб. 16 коп., в том числе: 1 330 463 руб. 32 коп. за несвоевременную оплату авансовых платежей и фактически выполненных работ по договору в размере 806 675 руб. 84 коп. - по дополнительному соглашению.

Определением суда от 30 сентября 2010 года настоящее дело по ходатайству ответчика объединено с делом N А40-92617/10-32-807, в рамках которого ООО "Бриз-Краснодар" просило взыскать с ООО "Консорциум ОСТ" 2 250 000 руб., удержанных 5% от стоимости оборудования, материалов, монтажных и пусконаладочных работ по договору; 232 871 руб., удержанных 5% от стоимости оборудования, материалов, монтажных и пусконаладочных работ по дополнительному соглашению; 2 860 838 руб. оплаты за фактически выполненные работы в рамках дополнительного соглашения; расходов по уплате государственной пошлины в сумме 26 277 руб. 10 коп., расходов по оплате услуг представителя в сумме 50 000 руб.

ООО "Консорциум ОСТ" предъявлен встречный иск о взыскании с ООО "Бриз-Краснодар" 6 203 418 руб. 36 коп. (с учетом изменения размера встречного иска в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), составляющих стоимость расходов на устранение недостатков в работах, выполненных истцом.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 апреля 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2011 года, с ООО "Консорциум ОСТ" в пользу ООО "Бриз-Краснодар" взыскана задолженность в размере 1 921 131 руб., неустойка в размере 400 000 руб., в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.

С ООО "Бриз-Краснодар" в пользу ООО "Консорциум ОСТ" взыскано 4 856 616 руб. 66 коп., составляющих стоимость расходов на устранение недостатков.

В результате произведенного зачета суд признал подлежащим взысканию с ООО "Бриз-Краснодар" в пользу ООО "Консорциум ОСТ" денежной суммы в размере 2 535 485 руб. 66 коп.

На принятые судебные акты ООО "Бриз-Краснодар" подана кассационная жалоба, в которой ставится вопрос об их отмене и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование своих доводов заявитель указывает на необоснованное неприменение судами ст.ст. 720, 753, 310, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также условий договора N ПМ 36/06/09 от 01.07.2009, изложенных в ст.ст. 5.4.1, 5.4.2, 5.5, 5.6, 5.7. Заявитель ссылается также на несоответствие выводов судов о правомерности действий ответчика по отказу от оплаты работ, выполненных по акту N 9 от 06.05.2010, обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п.14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51. По мнению заявителя, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам и выводы судов об отсутствии оснований для выплаты удержанных 5% от стоимости материалов, оборудования, работ. Заявитель указывает также на нарушение судами обеих инстанций норм ч.3 ст. 75, ст. 68, ст. 161 АПК РФ, неправильное применение ч. 1 ст. 723 ГК РФ. Допущенные нарушения, по мнению заявителя, привели к принятию незаконных и необоснованных судебных актов.

Отзыв на кассационную жалобу ответчиком не представлен.

В заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители ООО "Консорциум ОСТ" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в заседание суда кассационной инстанции не обеспечили.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке ст. 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в решении и постановлении, установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции находит принятые по делу судебные акты подлежащими отмене в связи со следующим.

Как видно из материалов дела и установлено судом, отношения между сторонами урегулированы договором N ПМ 36/06/09 от 01.07.2009, по условиям которого подрядчик (ответчик) поручает, а субподрядчик (истец) обязуется осуществить поставку необходимых оборудования, материалов и выполнить монтаж систем отопления и теплоснабжения, вентиляции и кондиционирования, а также монтаж оборудования ИТП автоматизации этих систем (без диспетчеризации) якорного магазина 2 (OBI) и якорного магазин 3 (КIKА) (помещения N 01-140, 01-143, 01-144, указанные на чертежах (Приложение 4 к договору) многофункционального торгово-развлекательного комплекса, расположенного по адресу: г.Краснодар, Карасунский внутригородской округ, в Восточном обходе, а/д Темрюк-Краснодар-Кропоткин, федеральная трасса "ДОН", а подрядчик обязуется принять результат выполненных работ надлежащим образом и уплатить субподрядчику обусловленную настоящим договором цену.

Согласно п.2.1 цена настоящего договора составляет 45 000 000 руб. и состоит из стоимости основного оборудования в сумме 20 000 000 руб. и стоимости материалов, монтажных и пусконаладочных работ в сумме 25 000 000 руб.

Пунктом 2.2.2 предусмотрено, что сумма, подлежащая оплате за фактически выполненные работы, уменьшается на сумму резервирования в размере 5% стоимости выполненных в отчетный период работ.

Согласно п.2.2.3 договора 5% от стоимости материалов, монтажных и пуско-наладочных работ по договору, что составляет 1 250 000 руб., резервируется подрядчиком и выплачивается субподрядчику в течение 10 рабочих дней после подписания сторонами итогового акта о приемке выполненных работ, указанного в п.5.7 договора, получения подрядчиком счета на оплату и предоставления субподрядчиком подрядчику банковской гарантии, указанной в п.4.1.6 договора.

03 декабря 2009 года сторонами было подписано дополнительное соглашение N 2 к договору N ПМ 36/06/09 от 01.07.2009, которым стороны договорились о выполнении дополнительных монтажных работ по системам отопления, вентиляции и кондиционирования на объекте на сумму 4 657 432 руб.

Дополнительным соглашением стороны внесли изменения в п.2.2.3 договора и указали, что резервируемые 5% составляют 2 250 000 руб., оставив условия ее выплаты прежними.

Удовлетворяя исковые требования ООО "Бриз-Краснодар" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ частично, в размере 1 921 131 руб., арбитражный суд исходил из того, что исковые требования в этой части признаны ответчиком и данное признание принято судами.

Отказывая в удовлетворении остальной части иска о взыскании задолженности, суд мотивировал свой вывод тем, что акт N 9 от 06.05.2010 не подписан со стороны ответчика, работы по нему не приняты, поэтому оплате не подлежат.

Между тем, данный вывод сделан судом без учета условий пункта 5.5 договора N ПМ 36/06/09 от 01.07.2009 и положений п.4 ст. 753 ГК РФ.

Пунктом 5.5 названного договора установлено, что подрядчик обязался либо принять представленный объем работ в течение 10 рабочих дней со дня получения акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) и направить субподрядчику подписанные вышеуказанные документы, либо отказаться от приемки работ и направить субподрядчику мотивированный отказ. Если в течение 5 (пяти) календарных дней с момента истечения вышеуказанного срока подписанный со стороны подрядчика акт сдачи-приемки работ или мотивированный отказ субподрядчику не поступали, то работы считаются принятыми и подлежат оплате на основании одностороннего акта.

В соответствии с п.4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результатов работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Между тем, судами обеих инстанций не проверялась обоснованность отказа подрядчика от подписания акта N 9, не выяснялись обстоятельства, подлежащие проверке в соответствии с условиями п.5.5 договора.

В этой связи вывод арбитражного суда об удовлетворении иска о взыскании задолженности только в размере 1 921 131 руб. не может быть признан соответствующим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поскольку сделан без их полного и всестороннего исследования, а также без учета положений п.4 ст. 753 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах, при неправильном определении размера задолженности по оплате выполненных работ, не могут быть признаны правильными и выводы суда о размере подлежащий уплате неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ, установленного п.6.4 договора.

Отказывая в удовлетворении иска ООО "Бриз-Краснодар" о взыскании денежных средств, составляющих 5%-е удержание, арбитражный суд исходил из того, что не наступило событие для перечисления удержанных 5%.

Суд кассационной инстанции считает, что данный вывод сделан арбитражным судом при неисследованности обстоятельств, имеющих значение для дела, а именно: без выяснения вопросов о цели удержания денежных средств в размере 5%, без выяснения обстоятельств того, действует ли договор N ПМ 36/06/09 от 01.07.2009 и дополнительное соглашение к нему или его действие прекращено, поскольку при расторжении договора основания для удержания данных денежных средств подлежат правовому обоснованию и доказыванию.

Суд кассационной инстанции не может признать обоснованными судебные акты и в части удовлетворения встречного иска.

Как видно из материалов дела, встречные исковые требования заявлены на основании п.1 ст. 723 ГК РФ.

Согласно п.1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результаты работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 5.4.2 договора N ПМ 36/06/09 от 01.07.2009 предусмотрено, что в случае, если подрядчиком или техническим надзором Заказчика будут обнаружены некачественно выполненные работы, то субподрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. Если субподрядчик в согласованный с подрядчиком срок не исправит некачественно выполненные работы, подрядчик вправе привлечь других лиц для исправления за соответствующую плату некачественно выполненных субподрядчиком работ.

В силу положений п.1 ст. 723 ГК РФ и условия договора, предусмотренного п. 5.4.2, право подрядчика привлекать других лиц для устранения недостатков возникает лишь в случае неустранения их субподрядчиком в согласованный срок.

Таким образом, в предмет доказывания входило установление обстоятельств согласования сторонами сроков для исправления недостатков, указанных в замечаниях к актам от 22.04.2010.

Ни акты от 22.04.2010, ни приложенные к ним замечания не содержат указаний на согласование сторонами срока для устранения недостатков.

Судами первой и апелляционной инстанций также эти обстоятельства не исследовались.

При изложенном, вывод судов о праве подрядчика привлечь для устранения недостатков третьих лиц, не может быть признан соответствующим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поскольку сделан без их полного и всестороннего исследования и оценки, без учета положений п.1 ст. 723 ГК РФ.

При удовлетворении встречного иска, судами не дана также оценка доводам ответчика, изложенным в отзыве на иск, о том, что устранения недостатков производилось, в том числе за счет 5%-го удержания.

При таких обстоятельствах размер расходов ответчика на устранение недостатков подлежит определению за минусом удержанных им по договору 5%.

При изложенном, суд кассационной инстанции считает, что решение и постановление, принятые по настоящему делу, подлежат отмене на основании ст. 288 АПК РФ, как вынесенные с нарушением норм материального права и в связи с несоответствием выводов, в них изложенных, фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам по причине неполного и невсестороннего исследования и оценки, в нарушение требований ст. 71 АПК РФ.

В соответствии со ст. 287 АПК РФ ввиду отмены принятых судебных актов, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, полно и всесторонне исследовать обстоятельства дела и оценить представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, правильно определить объем взаимных прав и обязанностей сторон, при рассмотрении первоначального иска дать оценку односторонним актам приемки выполненных работ с учетом условий п.5.5 договора и положений п.4 ст. 753 ГК РФ, выяснить в порядке ст. 431 ГК РФ цель удержания 5% от стоимости работ и материалов; выяснить, прекращено ли действие договора или он продолжает действовать и в зависимости от установленного дать оценку правомерности удержания ответчиком денежных средств в размере 5%, при этом, в зависимости от установления цели удержания данных денежных средств, выяснить, были ли профинансированы на эту сумму работы по устранению недостатков; дать оценку правомерности действий ответчика по привлечению третьих лиц для устранения недостатков с учетом положений п.1 ст. 723 ГК РФ и условий п.5.4.2 договора, проверить доводы истца о несоответствии обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам выводов судов о выполнении третьими лицами - ООО "Газпромресурс" и ООО "Профвентсервис" работ по устранению недостатков, и с учетом установленного правильно разрешить спор с применением норм материального права, подлежащих применению, и с соблюдением норм процессуального права.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 15 апреля 2011 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 18 июля 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-92620/10-27-808 - отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.В. Федосеева

Судьи

С.В. Нечаев Л.А. Мойсеева