Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 декабря 2011 г. N Ф05-12114/11 по делу N А40-4814/2011

г. Москва

14 декабря 2011 г.

Дело N А40-4814/11-43-39

Резолютивная часть постановления объявлена 7 декабря 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2011 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Плюшкова Д.И.,

судей Завирюха Л.В., Мойсеевой Л.А.

при участии в заседании:

от ООО "Эльдекор XXI плюс": Сауткин П.Е. доверенность N 57, от 01.01.2011

от Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы: Молчанова Е.А. доверенность N ДС-1768/11, от 24.03.2011

от третьего лица: Тузова А.В. доверенность N 09-04/27711, от 18.10.2011

рассмотрев 07 декабря 2011 года в судебном заседании кассационные жалобы ООО "Эльдекор XXI плюс" и Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы

на решение от 20 мая 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Романовым О.В.

на постановление от 04 августа 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Чепик О.Б., Поповой Г.Н., Порывкиным П.А.

по иску ООО "Эльдекор XXI плюс" (ОГРН:1064632047270, Курск)

о внесении изменений в государственный контракт

к Департаменту городского заказа капитального строительства города Москвы (ОГРН: 1077760867304, Москва)

третье лицо: ОАО "Олимпкапстрой" (ГР: 2033300, Москва)

и по встречному иску Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы

о расторжении государственного контракта

к ООО "Эльдекор XXI плюс"

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Обществом с ограниченной ответственностью "Эльдекор XXI плюс" (далее - ООО "Эльдекор ХХI плюс", истец) к Департаменту городского заказа капитального строительства города Москвы (далее - ответчик) о внесении изменений в пункты 3.1, 4.2, 4.3, Приложение N 2 государственного контракта N 177422 от 15 февраля 2010 года на выполнение подрядных работ по объекту: Главный корпус климатотерапевтического санатория ("нулевой цикл") по адресу: Республика Абхазия, Гагрский район, г. Пицунда.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Открытое акционерное общество "Олимпкапстрой" (далее - ОАО "Олимпкапстрой").

Ответчик обратился со встречным иском к ООО "Эльдекор ХХI плюс" о расторжении государственного контракта N 177422 от 15 февраля 2010 года.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 мая 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 августа 2011 года, в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением и постановлением, истец обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит изменить решение первой инстанции, удовлетворить иск ООО "Эльдекор ХХI плюс" полностью, а решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы оставить без изменения, постановление апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Эльдекор XXI плюс" отменить. В обоснование жалобы заявитель ссылается на незаконность решения суда в части отказа в удовлетворении иска ООО "Эльдекор XXI плюс" об изменении государственного контракта ввиду неприменения судом пп. 2 п. 2 ст. 450, ст. 743, п. 1 ст. 719, ст. 718 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом решение в части отказа в удовлетворении встречного иска о расторжении государственного контракта истец полагает законным и обоснованным.

Ответчик также обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении встречного иска о расторжении государственного контракта и направить в указанной части дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, ссылаясь при этом на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также на ошибочность вывода суда об отсутствии допущенных подрядчиком существенных условий госконтракта при выполнении работ. При этом с решением в части отказа в удовлетворении первоначального иска об изменении государственного контракта ответчик согласен и в данной части не обжалует.

ООО "Эльдекор XXI плюс" представлен отзыв на кассационную жалобу ответчика, в котором истец просит оставить без удовлетворения кассационную жалобу ответчика.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих кассационных жалоб, просили отказать в удовлетворении жалоб оппонентов.

Представитель третьего лица - ОАО "Олимпкапстрой" просил отказать в удовлетворении кассационной жалобы истца, поддержал жалобу ответчика.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей сторон и третьего лица, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и соблюдения норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения от 20 мая 2011 года и постановления от 04 августа 2011 года.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, 15 февраля 2010 года между ООО "Эльдекор XXI плюс" (истец, генподрядчик) и Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы (ответчик, государственный заказчик) был заключен государственный контракт N 177422 на выполнение подрядных работ по объекту: "Главный корпус климатотерапевтического санатория ("нулевой цикл")" по адресу: Республика Абхазия, Гагрский район, город Пицунда.

В соответствии с п. п. 2.4, 4.1 - 4.3 контракта и графиком производства работ (Приложение N 1 к контракту), срок выполнения работ - не позднее 15 июня 2010 года.

В соответствии с п. 4.4. контракта, изменения в график производства работ, влекущие увеличение сроков выполнения работ (этапов работ) могут быть внесены только по соглашению сторон в письменной форме путем оформления дополнительного соглашения.

Судами отмечено, что доказательства внесения изменения в график производства работ до истечения срока выполнения работ в материалах дела отсутствуют, как и отсутствуют доказательства выполнения работ истцом по госконтракту до 15 июня 2010 года.

Судами установлено, что 02 июля 2010 года, т.е. после истечения срока выполнения работ по контракту, письмом N Д/3/10-5468(1) ответчик уведомил истца о расторжении государственного контракта в связи с нарушением сроков выполнения работ.

Истец в ответ на указанное письмо уведомил государственного заказчика о несогласии с расторжением государственного контракта (письмо от 05 июля 2010 года N 171).

21 октября 2010 года письмом от N ДГЗ/10-5468(4) ответчик, считая, что контракт не является расторгнутым, предложил истцу досрочно его расторгнуть на основании п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (по соглашению сторон).

02 ноября 2010 года письмом N 227 истец отказался от расторжения контракта по соглашению сторон.

02 декабря 2010 года письмом N 290 истец предложил ответчику изменить государственный контракт N 177422 от 15 февраля 2010 года по соглашению сторон, в части уменьшения цены контракта (стоимости работ), в связи с необоснованным включением в проектно-сметную документацию работ по разборке недостроенного здания бывшего Госплана СССР на сумму 62 152 247 руб., и изменения срока выполнения работ, изложив:

- п. 3.1. госконтракта в следующей редакции: "Цена Контракта определяется протоколом твердой договорной цены государственного контракта и составляет 193 586 689 руб., в том числе НДС - 18% - 34 845 604,02 руб. (Приложение N 2).";

- Приложение N 2 к госконтракту "Протокол твердой договорной цены госконтракта по объекту: Главный корпус климатотерапевтического санатория ("нулевой" цикл) по адресу: Республика Абхазия, Гагрский район, город Пицунда" в следующей редакции: Строительно-монтажные работы - 161 874 092,1 руб.; Прочие затраты - 1 685 474 руб.; Охрана - 496 950 руб.; Итого - 164 056 516,1 руб.; НДС 18% - 29 530 172,98 руб.; Итого с НДС - 193 586 689,08 руб.;

- п.п. 4.2. и 4.3. госконтракта в следующей редакции: "п. 4.2. Дата начала работ - дата вступления в законную силу решения Арбитражного суда города Москвы об изменении государственного контракта N 177422 от 15 февраля 2010 года Дата окончания работ - не позднее 4 месяцев с даты начала работ (ч. 1 п. 4.2.)"

Судами также установлено, что в проектно-сметную документацию строительства "нулевого цикла" включены работы по разборке недостроенного здания бывшего Госплана СССР, которое фактически отсутствует на строительной площадке, а Департамент городского заказа капитального строительства города Москвы и ОАО "Олимпкапстрой" не решили вопрос об исключении из сметы объема работ на сумму 62 152 247 руб.

Истец предлагал исключить из проектной документации и, прежде всего из сметы, работы по разборке несуществующего здания бывшего Госплана СССР (письма N 6 от 19 апреля 2010 года, направленное в адрес ОАО "Олимпкапстрой", и N 118 от 04 июня 2010 года, направленное в адрес Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы).

Письмом N 09-04/89-10 от 03 марта 2010 года ОАО "Олимпкапстрой" настаивает на проведении работ по разбору недостроенного здания, указав, что разбор недостроенного здания бывшего Госплана СССР предусмотрен проектом организации строительства стадии "РД" (раздел 6 шифр 7-08/6036-АР).

С учетом положений ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6.2 контракта, предусматривающего обязанность подрядчика осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, суд пришел к выводу, что истец не имел возможности выполнить работы по водопонижению без внесения изменений в Проект Организации Строительства (ПОС).

Судами также установлено, что согласно проекту (раздел. Устройство котлована. РД. 1иЗ.) прогнозируемая отметка грунтовых вод указана на уровне 0,2 м, однако при осмотре строительной площадки объекта было выявлено, что уровень грунтовых вод отличен от проекта и в действительности уровень грунтовых вод превышает на 1,0 м., что подтверждается письмом УП "Изыскатель" Управления по геологии, геодезии и картографии Республики Абхазия N 9 от 19 апреля 2010 года.

Государственный заказчик и ОАО "Олимпкапстрой" были уведомлены о данных обстоятельствах письмами от 19 апреля 2010 года N 6, от 23 апреля 2010 года N 81, от 23 апреля 2010 года N 82.

Кроме того, ОАО "Олимпкапстрой" в письме от 23 апреля 2010 года N 09-04/188-10 и проектная организация ГУП МНИИП "Моспроект-4" в письме N 412 от 23 апреля 2010 года признали влияние повышения уровня грунтовых вод на конструктивные решения, принятые в проекте Главного корпуса.

При этом ГУП МНИИП "Моспроект-4" в письме предлагает изменить метод бетонирования - применить метод подводного бетонирования, с применением технологии подводного бетонирования, указывая, что данное решение приведет к значительному удорожанию производства работ как по устройству подготовки, так и при выполнении вертикальной планировки территории.

ОАО "Олимпкапстрой" в письмах N 09-04/194-10 от 27 апреля 2010 года, N 09-04/195-10 от 28 апреля 2010 года предлагает, без внесения изменений в Проект Организации Строительства (ПОС) и проектно-сметную документацию, отразить технические изменения по водопонижению в проекте производства работ (ППР), с учетом рекомендаций ГУП МНИИП "Моспроект-4".

С учетом пп. "з", "п", "к", "с", "х" п. 23 Постановления Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 года N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", а также поскольку работы (технологическая схема, проектные решения и т.д.) по понижению уровня грунтовых вод в котловане Главного корпуса климатотерапевтического санатория должны быть разработаны и отражены в составе Проекта Организации Строительства (ПОС), при том что ПОС является составной частью проектной документации, которая утверждается в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации и является основанием для выдачи разрешения на строительство, судами правомерно отмечено, что вышеуказанное предложение ООО "Олимпкапстрой" не соответствует нормам права, регулирующим данные отношения. Суд также пришел к обоснованному выводу, что без внесения изменений в ПОС невозможно произвести работы в соответствии с рекомендациями ГУП МНИИП "Моспроект-4", изложенными в письме N 412 от 23 апреля 2010 года.

Поскольку в письме N 48/7 от 30 апреля 2010 года ГУП МНИИП "Моспроект-4" высказало мнение со ссылкой на Институт "Геостройпроект" о необходимости увеличить мощность насосов, выполнить устройство зумпфов и для окончательного решения вопросов по водопонижению на строительной площадке предложило привлечь специалистов Института "Геостройпроект", суд пришел к выводу, что проектная организация признала необходимость иных (отличных от утвержденных в проектной документации) инженерных и проектных решений, позволяющих осуществлять водопонижение на строительной площадке в условиях аномального повышения уровня грунтовых вод.

Такие решения должны быть изложены в проектной документации в полном соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 года N 87 г., о чем ОАО "Олимпкапстрой" было информировано письмами N 87 от 30 апреля 2010 г., N 88 от 30 апреля 2010 года, N 89 от 30 апреля 2010 года.

Суды установили, что в протоколе совещания о ходе реализации проектов строительства климатотерапевтического санатория в городе Пицунда от 12 мая 2010 года, утвержденного заместителем руководителя Департамента городского строительства города Москвы, указано: "ГУП "Моспроект-4" в срок до 17 мая 2010 года по итогам работы гидрогеологов принять техническое решение об изменении ПОСа".

Суды также установили, что на основании договора N 059-ЛЕ-10 от 07 мая 2010 года между ООО "Эльдекор XXI плюс" и ЗАО "Институт "Геостройпроект" специалисты (гидрогеологи) института провели опытно-фильтрационные работы на строительной площадке, в результате которых письмом N 595-и от 17 мая 2010 года ЗАО "Институт "Геостройпроект" сообщило о том, что коэффициент фильтрации составляет 270 м/сутки, что в 12 раз превышает проектные данные (24,2 м/сутки), при этом для уменьшения притока воды в котловане институт предложил специальные меры, отличающиеся от изложенных в ПОСе.

Учитывая, что Государственный заказчик и его уполномоченный представитель - ОАО "Олимпкапстрой" не приняли мер к изменению ПОСа (раздел 6), в части разработки проектной документации на водопонижение, истец заключил договоры N 068-ЛЕ-10 и N 069-ЛЕ-10 от 21 мая 2010 года с ЗАО "Институт "Геостройпроект" на разработку проектной документации на водопонижение и ППР, о чем письмом N 108 от 26 мая 2010 года был уведомлен Департамент городского строительства города Москвы.

Сопроводительным письмом исх. N 117 от 04 июня 2010 года истец направил на утверждение проект на строительное водопонижение в котловане строящегося объекта и проект производства работ на нулевой цикл, разработанный ЗАО "Институт "Геостройпроект" в следующем объеме: - строительное водопонижение в котловане строящегося объекта "Климатотерапевтический санаторий по адресу: Республика Абхазия, г. Пицунда" архивный номер 927-ЛЕ-001-ВПЛ.1-16 (3 экземпляра); - смета, архивный номер 927-ЛЕ-001-ВП. См Кн. 1 (3 экземпляра); - проект производства работ на нулевой цикл строящегося объекта "Климатотерапевтический санаторий по адресу: Республика Абхазия, г. Пицунда", архивный номер 927-ЛВ-002 (3 экземпляра).

Также судами отмечено, что письмом N 118 от 04 июня 2010 года ООО "Эльдекор XXI плюс" уведомило Департамент городского заказа капитального строительства города Москвы о направлении в адрес ОАО "Олимпкапстрой" на утверждение проекта строительства водопонижения и на согласование ППР, однако последний уклонился от принятия решения.

С учетом всех установленных обстоятельств суды пришли к выводу, что требование истца не может быть удовлетворено в связи с неисполнимостью, поскольку для начала производства работ следует внести изменения в Проект организации строительства объекта (ПОС) и проектно-сметную документацию, что не представляется возможным без воли Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы, так как влечет существенное изменение условий производства работ, а, следовательно, и условий на которых проводился аукцион.

Отказывая в удовлетворении встречного иска о расторжении госконтракта, суд исходил из недоказанности заявителем существенного нарушения договора другой стороной, указав при этом, что материалами дела подтверждается неисполнение подрядчиком своих обязательств в срок по вине госзаказчика ввиду неоказания содействия в выполнении работ.

Отказ в удовлетворении первоначальных и встречных исковых требований по указанным мотивам суд кассационной инстанции находит соответствующим установленным по делу обстоятельствам, представленным доказательствам и требованиям закона

Доводы кассационных жалоб истца и ответчика направлены на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств и исследованных судами доказательств, что в соответствии со ст. ст. 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда, рассматривающего дело в кассационной инстанции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу решения и постановления, в связи с чем кассационные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение от 20 мая 2011 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 04 августа 2011 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-4814/11-43-39 оставить без изменения, кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий судья

Д.И. Плюшков

Судьи

Л.В. Завирюха Л.А. Мойсеева