Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 7 февраля 2012 г. N Ф05-14119/11 по делу N А40-12125/2011

г. Москва

7 февраля 2012 г.

Дело N А40-12125/11-146-118

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 7 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В.А.,

судей Латыповой Р.Р., Туболец И. В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ОАО "Мариэнергосбыт" - Родин Е.О. - дов. от 21.12.2011 г. N 112/11;

от ответчика ФАС России - Корнеев О.С. - дов. от 12.05.2011 г. N ИА/18325, Огневская Д.В. - дов. от 01.03.2011 г. N ИА6772;

от третьих лиц: Республиканская служба по тарифам Республики Марий Эл - не явился (извещен надлежаще);

ФСТ России - Михеев И.Р. - дов. от 11.05.2011 г. N 4/13;

ОАО "АТС" - не явился (извещен надлежаще);

НП "Совет Рынка" - не явился (извещен надлежаще),

рассмотрев 24 января 2012 г. и 31 января 2012 г. в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (ФАС России)

на решение от 30 мая 2011 г.

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Ласкиным Л.В.,

на постановление от 13 сентября 2011 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым СЛ., Свиридовым В.А., Цымбаренко И.Б.,

по заявлению ОАО "Мариэнергосбыт" (ИНН: 1215099739)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России) о признании незаконным решения

третьи лица: Республиканская служба по тарифам Республики Марий Эл; Федеральная служба по тарифам (ФСТ России); ОАО "АТС"; НП "СоветРынка"

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2011, удовлетворено заявление открытого акционерного общества "Мариэнергосбыт" (далее - ОАО "Мариэнергосбыт", общество, заявитель) к Федеральной антимонопольной службе России (далее - антимонопольный орган, ФАС России) о признании недействительными решения и предписания от 21.12.2010 по делу N 1 10/123-10 о нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившемся в нарушении обществом порядка ценообразования и манипулирования ценами на розничном рынке электрической энергии.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Республиканская служба по тарифам Республики Марий Эл (далее - РСТ Республики Марий Эл); Федеральная служба по тарифам (далее - ФСТ России); открытое акционерное общество "АТС" (далее - ОАО "АТС"); НП "Совет Рынка".

Законность и обоснованность судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке статей 284, 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в связи с кассационной жалобой антимонопольного органа.

В своей кассационной жалобе ФАС России просила отменить решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций как незаконные и необоснованные и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом сослалась на неправильное применение судами норм материального права, на несоответствие сделанных выводов фактическим обстоятельствам дела. В частности, указала на неправомерность утверждения судов о недоказанности наличия доминирующего положения ОАО "Мариэнергосбыт" на товарном рынке, ошибочность критериев, положенных судами в основу данного утверждения, на противоречие действующему законодательству выводов судебных инстанций в части обоснования отсутствия фактов злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением. Кроме того, сослалась на неправильное определение судами объема полномочий ФСТ России в сфере регулирования электроэнергетики, утверждала о достаточной обоснованности выводов антимонопольного органа относительно наличия в действиях заявителя вменяемого ему оспариваемым по делу решением нарушения антимонопольного законодательства.

По настоящему делу был объявлен перерыв до 31.01.2012.

В судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы не явились представители третьих лиц - РСТ Республики Марий Эл, ОАО "АТС", НП "Совет Рынка", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Представители ФАС России поддержали доводы кассационной жалобы, представители ОАО "Мариэнергосбыт" и ФСТ России возражали против удовлетворения кассационной жалобы, считая принятые по делу судебные акты соответствующими законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции считает обжалованные судебные акты подлежащими отмене.

Как установлено судами, в ходе осуществления мониторинга свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию, поставляемую потребителям ОАО "Мариэнергосбыт", антимонопольный орган выявил признаки нарушения названным обществом подпункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). В связи с чем возбудил в отношении названного общества дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1 10/123-10.

По рассмотрении указанного дела решением от 21.12.2010 ФАС России признала ОАО "Мариэнергосбыт" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции посредством совершения действий, выразившихся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, а также манипулировании ценами на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) при расчетах с потребителями в 2010 году.

На основании данного решения антимонопольный орган выдал обществу предписание от 21.12.2010 об устранении допущенных нарушений.

ОАО "Мариэнергосбыт" оспорило решение и предписание антимонопольного органа в судебном порядке.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на товарном рынке, в частности, на осуществление таким хозяйствующим субъектом действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам; доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума от 30.06.2008 N 30), исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При оценке действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением, необходимо учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о конкуренции, и, в частности, определить, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Признавая оспариваемые по делу акты антимонопольного органа незаконными, суды двух инстанций исходили из необоснованности оценки ФАС России статуса ОАО "Мариэнергосбыт" как лица, занимающего доминирующее положение на рынке поставки электроэнергии по свободным ценам, а также из неправомерности обоснования антимонопольным органом соответствующего вывода доминирующего положения названного общества одним лишь фактом включения его в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%.

Вместе с тем, из материалов дела видно, что согласно Приказам Марийского УФАС России от 30.06.2005 г. N 46, от 07.12.2007 г. N 101, от 08.06.2009 г. N 55 общество включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, с долей хозяйствующего субъекта на рынке купли-продажи (поставки) электрической энергии более 50 % в административных границах Республики Марий Эл.

В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Статья 4 Закона о защите конкуренции определяет товарный рынок как сферу обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом, базовым критерием для определения продуктовых границ товарного рынка является готовность и возможность для потребителя заменить приобретаемый товар иным товаром.

Учитывая, что общество фактически осуществляет деятельность на розничном рынке купли-продажи (поставки) электроэнергии на территории республики и включено в Федеральный информационный реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности, антимонопольный орган правомерно исходил из наличия доминирующего положения общества на соответствующем товарном рынке.

С учетом приведенных обстоятельств, а также статуса ОАО "Мариэнергосбыт" как гарантирующего поставщика в соответствии со статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", у судов отсутствовали правовые основания для применения таких критериев дифференциации товарных рынков как различие порядков ценообразования etc. Рынок купли-продажи электроэнергии в рассматриваемом случае включает в себя рынок поставок электроэнергии по свободным ценам, и фактическое выделение последнего судами в контексте установления доминирующего положения ОАО "Мариэнергосбыт" в качестве отдельного товарного рынка в пределах тех же географических границ носит произвольный характер, является ошибочным и не основано на нормах действующего законодательства.

В свою очередь, выделение розничных поставок электроэнергии в географических границах зоны деятельности поставщика не противоречит Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, и фактически учтено антимонопольным органом при вынесении оспариваемого по делу решения.

С учетом изложенного, вывод судов первой и апелляционной инстанций о неправомерности определения ФАС России в оспариваемом решении положения ОАО "Мариэнергосбыт" как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке поставок электроэнергии по свободным ценам в административных границах Республики Марий-Эл, является ошибочным.

Рассматривая заявленное по делу требование, суды двух инстанций признали применяемый ОАО "Мариэнергосбыт" алгоритм расчета при проведении взаиморасчетов с потребителями в 2010 году соответствующим положениям пункта 109 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии, в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденный постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г. N 530.

Названным пунктом Правил предусмотрено, что электрическая энергия (мощность) сверх объемов, поставляемых покупателям по регулируемом ценам (тарифам), оплачивается по свободным (нерегулируемым) ценам в рамках предельных уровней нерегулируемых цен на розничных рынках.

При этом предельные уровни нерегулируемых цен на розничных рынках рассчитываются на соответствующий расчетный период организацией, поставляющей электрическую энергию (мощность), и доводятся до сведения покупателей.

Указанные предельные уровни для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, определяются как сумма средневзвешенной свободной (нерегулируемой) цены на электрическую энергию (мощность) на оптовом рынке, размера платы за услуги, подлежащие государственному регулированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией данного потребителя (покупателя), включая сбытовую надбавку гарантирующего поставщика, а также размера платы за услуги по передаче электрической энергии в случае поставки электрической энергии по договору энергоснабжения.

Для покупателей, осуществляющих расчеты за электрическую энергию (мощность) по одноставочным тарифам, используется разность одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность), установленного в отношении соответствующей группы потребителей в соответствии с Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, и средневзвешенного тарифа покупки электрической энергии с учетом мощности на оптовом рынке и у производителей (поставщиков) электрической энергии на розничном рынке, если эта разность положительная.

Положения пункта 109 Правил функционирования розничных рынков электроэнергии носят императивный характер и не подлежат расширительному толкованию.

ОАО "Мариэнергосбыт" для определения предельного уровня свободной (нерегулируемой) цены для прочих потребителей использовало разность одноставочного тарифа на электрическую энергию (мощность), установленного приказом Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл от 24.12.2009 N 62 в отношении прочих потребителей, и величины средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках, указанной в информационном сообщении Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл, опубликованном в газете "Марийская правда" от 05.02.2010. Полученную разность ОАО "Мариэнергосбыт" суммировало со средневзвешенной свободной (нерегулируемой) ценой на электрическую энергию (мощность), публикуемой на официальном сайте в сети "Интернет" ОАО "АТС" (www.atsenergo.ru).

Использованная ОАО "Мариэнергосбыт" формула определения предельного уровня свободной (нерегулируемой) цены для прочих потребителей не в полной мере соответствует формуле, приведенной в пункте 109 Правил.

В связи с чем, суд кассационной инстанции считает неверным вывод судов двух инстанций о недоказанности нарушения ОАО "Мариэнергосбыт" нормативно установленного порядка ценообразования.

Кроме того, как указано выше, при определении предельного уровня свободной (нерегулируемой) цены ОАО "Мариэнергосбыт" использовало разность одноставочного тарифа на электрическою, энергию (мощность), установленного приказом Региональной службы по тарифам Республики Марий Эл от 24.12.2009 г. N 62 в отношении прочих потребителей, и величины средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках, указанной в информационном сообщении Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл, опубликованном в газете "Марийская правда" от 05.02.2010, и затем суммировало эту разность со средневзвешенной свободной (нерегулируемой) ценой на электрическую энергию (мощность), публикуемой на официальном сайте в сети Интернет ОАО "АТС" - www.atsenergo.ru.

Суды установили, что в информационном сообщении Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл, опубликованном в газете "Марийская правда" от 05.02.2010, указана величина средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках, равная 1,15767руб/кВтч., а в приказе Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл от 24.12.2009 N 62 указана средневзвешенная свободная (нерегулируемая) цена на электрическую энергию (мощность) для прочих потребителей по одноставочному тарифу, дифференцированному по числу часов использования заявленной мощности, ровняющаяся 1,5368руб/кВтч.

Рассматривая заявленное требование, суды двух инстанций признали обоснованным применение ОАО "Мариэнергосбыт" значения величины средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии (мощности) на оптовом и розничном рынках, указанного в информационном сообщении Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл, опубликованном в газете "Марийская правда" от 05.02.2010.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно пункту 23 Правил N 530 следует, что такого рода публикация является производным от решения РСТ по утвержденным тарифам, носит информационный характер и направлена на доведение до неограниченного круга лиц сведений, которыми руководствовался уполномоченный орган при принятии решения об утверждении соответствующего тарифа.

Поэтому использование ОАО "Мариэнергосбыт" содержащихся в информационном сообщении в газете "Марийская правда" от 05.02.2010. сведений, отличных по своему содержанию от сведений, закрепленных в приказе Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл от 24.12.2009 N 62, правомерно признано антимонопольным органом нарушением антимонопольного законодательства при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) с потребителями в 2010 году.

При наличии расхождений величины средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии (мощности), учтенной при установлении тарифа, утвержденного приказом Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл от 24.12.2009 N 62, и указанной в информационном сообщении Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл, опубликованном в газете "Марийская правда" от 05.02.2010, ОАО "Мариэнергосбыт" должно было применять показатель, указанный в приказе -документе, утверждающем тарифы и, соответственно, имеющем большую юридическую силу. Информационное сообщение по своей правовой природе носит информационный характер и доводит данные, использованные при определении тарифа. До внесения изменений в приказ от 24.12.2009 N62 общество не вправе было руководствоваться показателями, указанными в информационном сообщении и отличающимся от показателей, указанных в приказе.

Утверждение судов двух инстанций о том, что ФАС России не уполномочена определять правомерность и экономическую обоснованность применения сбытовой организацией размера средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии, является неосновательным.

В данном случае предметом проверки антимонопольного органа было соблюдение порядка ценообразования на розничном рынке электрической энергии при расчете предельных уровней свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию (мощность) при расчетах с потребителями в 2010 г., то есть стоимостных характеристик.

Согласно статье 25 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" объектами антимонопольного регулирования являются цены на оптовом и розничном рынке.

В связи с чем вывод о наличии у ФСТ России компетенции по толкованию правомерности формирования субъектом рынка электрической энергии (мощности) свободных (нерегулируемых) цен не соответствует требованиям законодательства.

Суд кассационной инстанции принимает во внимание и заключение ФСТ России, где указано, что фактического ущемления интересов потребителей электрической энергии (мощности) не произошло, так как применяемые обществом при расчете стоимости предельного уровня нерегулируемых (свободных) цен на электрическую энергию (мощность) значения средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии и электрической мощности на оптовом и розничном рынках экономически обоснованы, и не привели к получению дополнительного дохода для ОАО "Мариэнергосбыт".

Сложившаяся ситуация стала возможной в результате несоблюдения Республиканской службой по тарифам Республики Марий Эл установленных Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию на территории РФ.

Указанные в информационном сообщении от 05 февраля 2010 г. значения средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии и электрической мощности на оптовом и розничном рынках рассчитаны в соответствии с Методическими указаниями о порядке расчета тарифов на электрическую и тепловую энергию на территории РФ (утв. Приказом ФСТ РФ N 20-э/2 от 06.08.2004 г.).

Вместе с тем, значения средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии и электрической мощности на оптовом и розничном рынках, указанные в приказе N 62 от 24.12.2009 г., не приведены в соответствие с корректными расчетами. В отношении двухставочного и зонного варианта тарифов в приказе N 62 от 24.12.2009 г. - акте органа государственной власти в области государственного регулирования тарифов - отсутствуют данные значения средневзвешенной стоимости приобретения электрической энергии и электрической мощности на оптовом и розничном рынках, учтенные при установлении этих вариантов тарифов.

Вышеизложенные обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии в действиях общества нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, при принятии решения и постановления судами неправильно применены нормы материального права, что в соответствии со статьей 288 АПК РФ является основанием к отмене судебных актов.

Арбитражным судом всесторонне и полно исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, но неправильно применен материальный закон, поэтому кассационная инстанция считает возможным принять новый судебный акт, не направляя дело на рассмотрение в арбитражный суд.

С учетом всех изложенных обстоятельств, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что при рассмотрении данного спора у судов первой и апелляционной инстанций отсутствовали правовые основания для признания незаконными оспариваемого по делу решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания от 21.12.2010.

В связи с чем состоявшиеся судебные акты двух инстанций подлежат отмене как принятые на основе неправильного применения норм материального права с вынесением по делу нового решения об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 мая 2011 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2011 г. по делу N А40-12125/11-146-118 отменить. Отказать в удовлетворении требований ОАО "Марийэнергосбыт" о признании недействительным решения и предписания ФАС России от 21.12.2010 г. по делу N1-10/123-10 о нарушении части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Председательствующий судья

В.А. Долгашева

Судьи

И.В. Туболец