Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20 февраля 2012 г. N Ф05-323/12 по делу N А40-37571/2011

г. Москва

20 февраля 2012 г.

Дело N А40-37571/11-5-257

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Комоловой М.В.

судей: Малюшина А.А., Бусаровой Л.В.,

при участии в заседании:

от истца общества с ограниченной ответственностью "Издательство "Атлант": не явился

от ответчика Фонда содействия авиации "Русские Витязи": Тулубьева И.Ю.-доверенность от 17.06.2011

от третьего лица Дурова Валерия Александровича: Тулубьева И.Ю.-доверенность от 12.04.2011

рассмотрев 13.02.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Издательство "Атлант"

на решение от 23.06.2011

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Тарасовым Н.Н.,

на постановление от 07.11.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Солоповой А.А., Верстовой М.Е., Суслопаровой А.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Издательство "Атлант" (ОГРН 1037865008290, 191180, Санкт-Петербург, пер. Джамбула, д. 4, литер А)

к фонду содействия авиации "Русские Витязи" (ОГРН 1027739624318, 117513, Москва, проспект Ленинский, д. 123, корп. 1)

третье лицо: Дуров Валерий Александрович

о взыскании компенсации, изъятии и уничтожении контрафактной продукции

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Издательство "Атлант" (далее - ООО "Издательство "Атлант" или истец ) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Фонду содействия авиации "Русские Витязи" ( далее - Фонд или ответчик) о взыскании 5 000 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права, изъятии и уничтожении контрафактной продукции - книги "Русское наградное оружие" автор Дуров Валерий Александрович, изданной Фондом тиражом 1500 экз. за счет ответчика.

Кроме того, истцом предъявлено требование о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя в размере 15 000 рублей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19 мая 2011 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Дуров Валерий Александрович.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2011, оставленным без изменения постановлением от 07.11.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда, с Фонда в пользу ООО "Издательство "Атлант" взыскано 250 750 рублей, в том числе 250 000 рублей компенсации, 750 рублей расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Суд взыскал с Фонда в федеральный бюджет 2 400 рублей неуплаченной по иску части государственной пошлины, а с ООО "Издательство "Атлант" в федеральный бюджет - 49 600 рублей неуплаченной по иску части государственной пошлины.

При разрешении дела судами установлено, что между истцом и третьим лицом заключен авторский договор от 23.11.2006, по условиям которого Дуров Валерий Александрович (автор) обязался создать и в установленный договором срок передать ООО "Издательство "Атлант" (издатель) произведение под рабочим названием "Русское наградное оружие" и исключительные права на использование данного произведения сроком на 5 лет со дня приемки произведения издательством, включая права на издание произведения, распространение произведения, его импортирование, рекламирование, публичный показ и сообщение, а ООО "Издательство "Атлант" обязалось оплатить вознаграждение в соответствии с условиями соглашения.

Договором установлена обязанность автора сдать издательству произведение в виде оригинала не позднее 11.09.2006 (пункт 3.1 договора), а также обязанность издательства после получения оригинала произведения рассмотреть его в срок до 30 дней и известить автора об одобрении или отклонении и необходимости доработки.

Суды установили, что истец получил от автора оригинал произведения и перечислил причитающееся третьему лицу вознаграждение, в связи с чем сделали вывод о том, что договор сторонами исполнен и истец приобрел исключительные права на произведение, которые были нарушены ответчиком, издавшим произведение без согласия правообладателя.

Не согласившись с решением и постановлением, обе стороны и третье лицо обратились в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

ООО "Издательство "Атлант" в своей кассационной жалобе ссылается на то, что в нарушение пункта 4 статьи 1152 Гражданского кодекса Российской федерации судами не было принято решение об изъятии и уничтожении контрафактной продукции. По утверждению истца такое решение суд обязан принять независимо от наличия ходатайства об этом со стороны истца, а поэтому истец просит изменить решение и постановление в части изъятия контрафактных произведений.

Фонд в поданной им кассационной жалобе ссылается на то, что содержащиеся в судебных актах выводы не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Ответчик утверждает, что исключительные авторские права на произведение не передавались истцу, доказательства передачи оригинала рукописи произведения и выплаты аванса в материалах дела отсутствуют; договор от 23.11.2006 между истцом и третьим лицом как в части договора авторского заказа, так и в части авторского договора является незаключенным; поскольку сторонами не конкретизирован предмет заказа и его параметры( жанр, объем и т.д), в договоре не указан срок передачи произведения заказчику, а также размер вознаграждения за каждый способ использования произведения.

Ответчик настаивает на том, что изданное им произведение "Русское наградное оружие", автором которого является Дуров В.А., не является контрафактным. В отсутствие доказательств наличия у истца исключительных прав на использование именно этого произведения, вывод судов о том, что ответчик нарушил права истца, неверен. Ответчик просит решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Дуров В.А. в своей кассационной жалобе также ссылается на то, что содержащиеся в судебных актах выводы не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а поэтому просит судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение.

Дуров В.А. утверждает, что подписанный им с истцом договор является незаключенным, так как он не содержит условий, конкретизирующих подлежащее созданию произведение под рабочим названием "Русское наградное оружие", с истцом не была достигнута договоренность ни о жанре, ни об объеме произведения, не был согласован срок его создания, размеры и порядок выплаты аванса. Дуров В.А. настаивает на том, что на момент подписания этого договора произведение отсутствовало, ни до ни после подписания договора он не передавал истцу никаких рукописей произведения, в деле отсутствуют такие доказательства, как и надлежащие доказательства получения от истца аванса.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика и третьего лица поддержал доводы, изложенные в кассационных жалобах ответчика и третьего лица, против удовлетворения кассационной жалобы истца возражал.

Истец, надлежаще извещенный о месте и времени рассмотрения кассационных жалоб, в судебное заседание суда кассационной инстанции представителя не направил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационных жалоб в отсутствие истца.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителя ответчика и третьего лица, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам).

Поскольку спорные правоотношения возникли до введения в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, то в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", к ним применяются положения Закона Российской Федерации от 09.07.93 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве), утратившего силу с 01.01.2008.

Согласно статье 30 Закона об авторском праве имущественные права могут передаваться только по авторскому договору (за исключением случаев свободного использования, предусмотренных статьями 18 - 28 этого же Закона) о передаче исключительных прав или о передаче неисключительных прав (пункт 1). Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 33 Закона об авторском праве по договору авторского заказа автор берет на себя обязанность создать произведение в соответствии с условиями авторского договора заказа и передать это произведение заказчику.

Особенности договора авторского заказа определяются тем, что он заключается в отношении произведения, которое еще не существует и будет создано лишь в будущем. Поэтому наряду с условием о предмете договора - создании обусловленного произведения - существенным условием договора авторского заказа является условие о передаче произведения заказчику в установленный срок.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлениях от 21.07.2009 N 2658/09 по делу N А40-4615/08-51-52, от 27.06.2006 N 2039/06 по делу N А56-10018/2005, авторский договор заказа наряду с условиями, касающимися создания обусловленного договором произведения и передачи его заказчику в установленный срок, может содержать и условия относительно дальнейшего использования созданного произведения. В этих целях договор может предусматривать предоставление заказчику права использования этого произведения в установленных договором пределах. При этом в случае одновременной передачи заказчику имущественных прав такой договор как разновидность авторского договора должен соответствовать не только требованиям, предусмотренным статьями 30 - 32 Закона об авторском праве, но и требованиям статьи 33 Закона.

Признавая договор от 23.11.2006, подписанный истцом и Дуровым В.А., заключенным и исполненным, суды указали, что 22.01.2007 истец принял оригинал рукописи у Дурова В.А. и оплатил аванс за переданные исключительные права, в подтверждение чего сослались на выданные Дуровым В.А. расписки от 22.01.2007.

Между тем в имеющихся в деле расписках (том 5,л.д.86-87) не содержится сведений о передаче рукописи произведения.

При отсутствии в деле каких-либо иных доказательств, подтверждающих создание Дуровым В.А. рукописи произведения и ее передачу истцу, в том числе непредставление истцом суду самой рукописи, а также с учетом того, что Дуров В.А. отрицал факт создания произведения и утверждал, что не передавал истцу рукописи, вывод судов об исполнении договора от 23.11.2006 Дуровым В.А. и получении истцом исключительных прав на созданное произведение не соответствует имеющимся в деле доказательствам. Более того, судом не дано оценки тому, что как следует из имеющейся в деле копии искового заявления от 28.01.2011 ( том 6 л.д. 16), ООО "Издательство "Атлант" в качестве оснований иска ссылалось на то обстоятельство, что Дуров В.А. не передавал ему готового произведения по договору от 23.11.2006.

Кроме того, не получили оценки судов доводы ответчика и третьего лица о несогласовании предмета договора авторского заказа, таких как жанр, объем, сюжет и других, максимально конкретизирующих подлежащий созданию объект. Как отмечается в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.06.2006 N 2039/06, простого указания в авторском договоре заказа на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру, без указания иных параметров, характеристик будущего произведения, например сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана, недостаточно.

При таких обстоятельствах вывод судов о том, что изданная ответчиком книга "Русское наградное оружие" является контрафактной и на момент ее издания исключительные права на ее использование принадлежали истцу, не основан на имеющихся в деле доказательствах, сделан судами при неправильном применении норм материального права и неполном выяснении всех имеющих значение для правильного рассмотрения дела обстоятельств. Соответственно нельзя признать правильным и вывод судов о привлечении ответчика к ответственности за нарушение исключительных прав на произведение.

Учитывая изложенное, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение и постановление подлежат отмене, а дело подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, и, исходя из подлежащих применению норм материального права, а также сложившейся судебной практики, проверить доводы ответчика и третьего лица о незаключенности договора от 26.11.2006 и о его неисполнении, с учетом результатов оценки доводов всех участвующих в деле лиц, а также собранных по делу доказательств установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, после чего принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2011 по делу N А40-37571/11-5-257 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2011 по тому же делу отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

М.В. Комолова

Судьи

А.А. Малюшин Л.В. Бусарова