Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 февраля 2012 г. N Ф05-10749/11 по делу N А40-9890/2011

г. Москва

29 февраля 2012 г.

Дело N А40-9890/11-115-32

Резолютивная часть постановления объявлена 22 февраля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 февраля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Н.В. Буяновой,

судей С.В. Алексеева и Т.А. Егоровой

при участии в заседании:

от заявителя - не явился, извещен;

от ответчика - С.В. Рябинина (дов. от 08.11.2011 г.);

рассмотрев 22.02.2012 г. в судебном заседании кассационную

жалобу МИ ФНС России по К/Н N 3,

на решение от 19.04.2011

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Л.А. Шевелёвой,

на постановление от 01.07.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаевым, В.Я. Голобородько,

по заявлению ОАО "Сода"

к МИ ФНС России по К/Н N 3

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Сода" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 о признании недействительным решения от 23.07.2010 N 237 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" по камеральной проверке за январь 2010 года.

Решением суда от 19.04.2011 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением от 01.07.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда решение оставлено без изменения.

Инспекция, не согласившись с судебными актами, обратилась с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, ссылаясь на нарушение норм материального права и на несоответствие выводов судов установленным ими обстоятельствам по делу.

При этом инспекция, ссылаясь на позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в определениях от 11.06.2010 N ВАС-3514/10 и от 21.10.2010 N ВАС-14168/10, утверждает, что применение ставки 0 процентов к величине нормативных потерь при косвенном методе определения количества полезного ископаемого неправомерно.

Кроме того, обществом в нарушение НК РФ расчеты объема полезного ископаемого, подлежащего налогообложению по общеустановленной ставке, осуществлялись не на основании данных о содержании полезного ископаемого в минеральном сырье, а по формуле Qв = QpК1К2.

Также имеются расхождения в отношении данных налоговой и статистической отчетности по форме 5-гр, поскольку химическое состояние вещества каменной соли равнозначно химическому состоянию рассола, что подтверждено экспертом.

В том числе, по мнению налогового органа, судами не учтен тот факт, что соответствие определение обществом фактических потерь полезного ископаемого в соответствии с нормативами потерь, установленными Постановлением Правительства РФ, не свидетельствует о правильности метода их определения, поскольку только при применении прямого метода количество добытого полезного ископаемого можно определить с учетом фактических потерь (ст. 339 НК РФ). Вместе с тем ст. 342 НК РФ не предусматривает применение ставки 0 процентов при использовании косвенного метода расчета.

Таким образом, при исчислении НДПИ в результате уменьшения количества добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению по ставке 5,5%, обществом занижена налогооблагаемая база на сумму фактических потерь.

В письменном отзыве на кассационную жалобу заявитель просит оставить ее без удовлетворения.

Ходатайство заявителя об отложении рассмотрения дела для подготовки пояснений в связи с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.11.2011 N 7838/11 по аналогичному предмету спора, оставлено без удовлетворения.

Проверив законность обжалованных судебных актов, кассационный суд находит их подлежащими отмене с передачей дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы (ст. ст. 65, 71, 200, 277, 286, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как установлено судами, общество правомерно произвело уменьшение количества добытого полезного ископаемого на утвержденные нормативные потери при определении налогооблагаемой базы по НДПИ и применило налоговую ставку 0% по нормативным потерям (ст. 342 НК РФ).

Поскольку основанием для налогообложения по ставке 0% является соответствие нормативам потерь, утвержденным уполномоченными государственными органами, следовательно, не имеет значения, как налогоплательщик определяет количество добытого полезного ископаемого.

При этом суды исходили из следующего. Для определения объема добытого полезного ископаемого в соответствии с п. 2 ст. 339 НК РФ обществом используется косвенный метод, т.е. расчетный способ - по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр минеральном сырье.

Таким образом, для определения объема добытого полезного ископаемого используется расчетная формула, которая предусмотрена Методикой определения объемов добычи каменной соли и составления отчетности Яр-Бишкадакского рассолопромысла, а именно: объем рассола (минерального сырья) умножается на коэффициент пересчета 0,310, в результате в отчетном периоде получено количество ДПИ равное 237 687,54, что подтверждено актом добычи полезных ископаемых за январь 2010 г.

При этом, объем добычи рассола, подлежащий налогообложению, по рассолопромыслу, определяется с использованием расходометров-счетчиков УРСВ "Взлет MP", установленных на трубопроводах передачи рассола потребителям. Формула Qв = QрК1К2 используется обществом только для расчета расхода воды при добыче рассола, а не при подсчете количества добытого полезного ископаемого, что инспекцией не опровергнуто.

Инспекцией данный факт не опровергнут, не представлены расчеты о количестве добытого полезного ископаемого, решение инспекции не содержит ссылки на правильный порядок ведения бухгалтерского учета, заполнения налоговой декларации; не указано, каким образом общество должно было осуществлять расчеты; не представлен расчет, в котором было бы указано количество добытого полезного ископаемого каменной соли в отчетном налоговом периоде с учетом потерь и без них, количество сверхнормативных потерь добытого полезного ископаемого в отчетном налоговом периоде.

Однако, правильно установив, что оставшиеся в недрах полезные ископаемые в пределах утвержденного норматива потерь не должны учитываться при определении налоговой базы по НДПИ налогоплательщиками, применяющими косвенный метод, также как и налогоплательщиками, применяющими прямой метод, суды, тем не менее, не исследовали, суммировалось ли обществом при определении налоговой базы по НДПИ количество соли, оставшееся в недрах (в пределах утверждённого норматива потерь), с объёмом рассола, замеренного при выходе из скважины, и умножалось ли всё количество на коэффициент 0,310.

Исследование этого вопроса имеет существенное значение для правильного рассмотрения спора. Если количество не извлечённой из недр соли (в пределах утверждённого норматива потерь) в объём рассола, выкачиваемого из скважин, не включалось и общество не учитывало в налоговой базе неизвлеченную соль, то в налоговой декларации по данному налогу может быть ошибочно отражено количество соли, облагаемое обществом по налоговой ставке 0 процентов.

Кроме того, судами недостаточно исследован вопрос о том, в каком соотношении находятся примененный обществом норматив эксплуатационных потерь по Яр-Бишкадакскому месторождению каменной соли и норматив потерь, утверждаемый Федеральным агентством по недропользованию для месторождений полезных ископаемых на основании постановления N 921.

Также судами не дана оценка относимости спорных потерь соли к категории не извлекаемых из недр по причине горно-геологических особенностей Яр-Бишкадакского месторождения или недостаточного уровня современного развития технологии добычи соли, и не выяснено, обусловлены ли эти потери недостатками в организации обществом процесса её добычи.

При новом рассмотрении дела суду следует установить указанные обстоятельства, дать им надлежащую оценку и принять законное и обоснованное решение с учетом требований закона и сложившейся судебной арбитражной практики, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по делу N А40-20122/09-109-69 Арбитражного суда города Москвы.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2011 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2011 г. по делу N А40-9890/11-115-32 - отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий

Н.В. Буянова

Судьи

С.В. Алексеев Т.А. Егорова