Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2012 г. N Ф05-14815/11 по делу N А40-39749/2011

г. Москва

6 марта 2012 г.

Дело N А40-39749/11-99-177

Резолютивная часть постановления объявлена 5 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 6 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Антоновой М.К.,

судей Тетёркиной С.И., Шишовой О.А.

при участии в заседании:

от истца Семенов С.А. по дов. от 01.03.2012

от ответчика Заднепрянский А.А. по дов. N 05-07/б/н от 11.07.2011, Ванина Е.Г. по дов. N 05-04 от 25.01.2012, Швецова Т.В. по дов. N 05-07 от 17.05.2011

рассмотрев 05 марта 2012 года в судебном заседании кассационные жалобы ООО "С-Поставка", ИФНС Росс N 9 по г.Москве

на решение от 01 сентября 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Карповой Г.А.

на постановление от 01 ноября 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Слоповой Е.А.,, Сафроновой М.С., Марковой Т.Т.

по иску (заявлению) ООО "С-Поставка" (ОГРН 1047796281356)

о признании недействительным решения

к ИФНС России N 9 по г.Москве

УСТАНОВИЛ:

ООО "С-Поставка" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 03.12.2010 N 14-04/5228 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 26 489 100 руб. 7 коп., налога на прибыль в сумме 35 318 801 руб., а также соответствующих сумм пени.

Арбитражный суд города Москвы решением от 01.09.2011 заявленные требования удовлетворил частично: решение инспекции от 03.12.2010 N 14-04/5228 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 29 273 687 руб., НДС в размере 21 955 265 руб. 37 коп. и соответствующих им пени признано недействительным; в удовлетворении остальной части требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2011 решение суда первой инстанции от 01.09.2011 оставлено без изменения.

Инспекция и общество, не согласившись с судебными актами, обратились в

Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

Общество в жалобе ссылается на необоснованное не применение судами при принятии судебных актов положений пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), что является основанием для изменения судебных актов в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 288 АПК РФ. По мнению общества, принятое решение инспекции не соответствует требованиям пункта 8 статьи 101 НК РФ.

Инспекция в жалобе просит отменить судебные акты в части удовлетворенных требований и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме. Инспекция считает, что расчет налоговой базы по рассматриваемым сделкам произведен налоговым органом в соответствии со статьями 247, 249, 252, 268 НК РФ.

От инспекции поступил письменный отзыв на кассационную жалобу общества, который приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представители инспекции поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, и одновременно возражали против доводов, изложенных в жалобе общества.

Представитель общества возражал против жалобы инспекции, считая их несостоятельными по основаниям, изложенным в судебных актах.

Законность судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Московского округа в порядке, установленном ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судами и следует из материалов дела, инспекцией в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка за период деятельности с 01.01.2006 по 31.12.2008, по результатам принято оспариваемое решение, согласно которому установлена неуплата налога на прибыль в размере 37 728 231 руб.80 коп., НДС в размере 27 354 212 руб., начислены пени в сумме 31 146 718 руб. 58 коп., и общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафных санкций по статьям 122, 126 НК РФ в размере 612 602 руб.77 коп.

Апелляционная жалоба общества решением Управления ФНС по г. Москве от 18.02.2011 N 21-19/015626 оставлена без удовлетворения.

Посчитав свои права нарушенными, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя частично требования заявителя, судебные инстанции исходили из того, что примененная инспекцией методика расчета налоговой базы для исчисления налогов, не соответствует статьям 249, 268 НК РФ.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суды исходили из того, что инспекцией было обеспечено участие общества в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля. что соответствует пункту 14 статьи 101 НК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив правильность применения судами норм материального права и соблюдения процессуального права, соответствие выводов судов, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Федеральный арбитражный суд Московского округа не находит оснований для отмены или изменения судебных актов и удовлетворения жалоб инспекции и общества.

Как установлено судом и следует из материалов дела, общество в проверяемый период осуществляло розничную и оптовую торговлю собственными и принятыми на комиссию товарами - техническими носителями информации (с записями и без записей): аудио- видеокассетами, компакт-дисками, мультимедийной продукцией, аудио-, видео аппаратурой, компьютерными аксессуарами, игровыми приставками, книжной продукцией, музыкальными инструментами, фотоаппаратурой и другими. Сопутствующим видом деятельности являлось оказание бытовых услуг (фотоуслуги), сдача в аренду объектов основных средств, рекламные услуги, оказываемые юридическим лицам.

В ходе контрольных мероприятий установлено, что в 2006-2007 общество осуществляло реализацию комиссионных товаров организаций-комитентов, имеющих признаки фиктивных компаний, и участвовавших в цепи движения финансовых потоков, связанных с незаконными финансовыми операциями по обналичиванию и выводу денежных средств в теневой оборот: ООО "Колеус" (договор комиссии N 117 от 12.07.2004), ООО "Коруна" (договор комиссии N 181 от 01.11.2005), ООО "Статвиль" (договор комиссии N 108 от 23.06.2005), ООО "Лавида" (договор комиссии N 81 от 01.06.2004), ООО "Локус" (договор комиссии N 157 от 20.07.2006), ООО "Сигмалис Компании" (договор комиссии N 22 от 26.08.2004), ООО "Фиделио" (договор комиссии N 48 от 01.08.2006), ООО "Финтрейд" (договор комиссии N 145 от 29.06.2005), ООО "Олиовика" (договор комиссии N 174 от 01.10.2005).

Налоговый орган переквалифицировал деятельность общества по комиссионной реализации товаров по причине получения необоснованной налоговой выгоды в деятельность по реализации обществом собственных товаров. Этот вывод обществом не оспаривается.

В связи с тем, что в договорах комиссии не была определена стоимость покупных товаров, не велся учет выручки от реализации комиссионного товара, полученного от организаций-комитентов по договорам комиссии, а в бухгалтерском и налоговом учете общества учитывалось только комиссионное вознаграждение от реализации этого товара, расчет налоговой базы по налогу на прибыль и НДС произведен инспекцией расчетным путем на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, исходя из данных о размере полученной обществом прибыли от реализации собственных товаров.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Заявитель не оспаривает наличие у инспекции оснований для применения положений названной статьи Кодекса.

Между сторонами спор возник в отношении примененной инспекцией методики расчета налоговой базы для исчисления налогов.

Исследовав представленный расчет, и руководствуясь статьей 247, пунктом 1 статьи 249, статьями 268, 274 НК РФ, суды установили, что инспекция располагала данными учета общества о доходах, полученных от реализации товаров и о размере расходов, непосредственно связанных с такой реализацией. В данном случае отсутствовали только данные о расходах общества на приобретение реализованного товара.

Каких-либо претензий к суммам доходов от реализации реализованного товара и к расходам непосредственно связанным с такой реализацией, в решении налогового органа не содержится. В связи с чем, суды правомерно указали, что инспекция вправе была определить расчетным путем только сумму расходов на приобретение реализованного товара, а в остальной части для расчета налоговой базы руководствоваться данными учета заявителя и правилами вышеназванных норм Налогового кодекса Российской Федерации, что инспекция не выполнила.

Суды установили, что определение дохода от реализации, одного из показателей для расчета налоговой базы, инспекцией произведено в нарушение положений названного Кодекса и методики, указанной в решении в качестве обоснования. Неправильное определение дохода от реализации, нарушение порядка определения налоговой базы и методики повлекло в расчете инспекции методологические ошибки на последующих этапах расчета налоговой базы.

Инспекцией не оспаривается соответствие расходов на реализацию товара (комиссионного) критериям статей 252, 268 НК РФ, что они реально понесены, подтверждены первичными документами, направлены на реализацию покупного товара.

С учетом установленных по делу обстоятельств, судебные инстанции правомерно пришли к выводу о том, что исчисление налогов в порядке положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ должно было быть произведено инспекцией на основании расходов на приобретение товара, определенных расчетным путем, а также данных учета налогоплательщика о доходах от реализации, о расходах, непосредственно связанных с реализацией товара, и с учетом правил статей налогового законодательства о порядке определения налоговой базы.

При расчете налоговой базы инспекция в своем расчете использует и определяет не показатель "дохода от реализации", а иной показатель - "чистый доход", не предусмотренный законом.

Поскольку заявителем велся учет выручки от реализации товаров, суды правомерно исходили из того, что инспекция не имела права определять доход от реализации товара либо "чистый доход" расчетным методом.

Факт своевременного включения заявителем в налоговую базу по налогу на прибыль и НДС суммы комиссионного вознаграждения в размере 90 070 381 руб. 85 коп., инспекцией не оспаривается.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции признает правомерными выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что налоговый орган не доказал законность и обоснованность примененного им для исчисления налога на прибыль и НДС метода, а соответственно, и размер доначисленных налогов и пеней.

Налоговый орган необоснованно установил объем налоговых обязательств общества по неполным данным, принимая во внимание, что у инспекции не имелось первичных документов для установления расходов общества на приобретение реализованного товара.

На основании изложенного суды обоснованно признали неправомерным доначисление обществу налога на прибыль, НДС и соответствующим сумм пеней.

При этом судами принято во внимание, что в силу статьи 65 АПК РФ налоговый орган должен доказать законность и обоснованность доначислений по результатам проверки как по праву, так и по размеру.

Доводы, приведенные инспекцией в кассационной жалобе, не опровергают выводы суда первой и апелляционной инстанций и направлены на переоценку доказательств и установленных судом фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

В жалобе общество приводит доводы о том, что инспекцией нарушен порядок рассмотрения материалов выездной проверки и принятия решения. Заявитель считает, что решение налогового органа N 5228 не соответствует требованиям пункта 8 статьи 101 НК РФ.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения и применяемые меры ответственности.

Пунктом 14 статьи 101 НК РФ установлено, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Из материалов дела следует и судами установлено, что заявитель участвовал в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, в том числе дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждено протоколами рассмотрения возражений заявителя и материалов выездной налоговой проверки.

На всех стадиях налогового контроля права общества не были нарушены.

Положения Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующие процедуру проведения выездной налоговой проверки и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, не предусматривают повторного составления акта проверки с учетом проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и вручения его лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в том числе и в данном случае.

Материалами дела подтверждается, что 01.12.2010 общество было ознакомлено с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, в этот же день представитель заявителя принял участие в рассмотрении материалов указанной проверки, по результатам проверки инспекция 03.12.2010 вынесла решение о привлечении общества к налоговой ответственности. Следовательно, заявителю была обеспечена возможность участия во всех стадиях осуществления налогового контроля, и у него не имелось препятствий для подачи возражений на доказательства, полученные в результате мероприятий налогового контроля.

Из статьи 101 НК РФ следует, что рассмотрение акта проверки и других материалов налоговой проверки, в том числе и дополнительных, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленных проверяемым лицом письменных возражений по указанному акту, завершается вынесением решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности.

Действующим законодательством не предусмотрена обязанность налогового органа составлять акт по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, включая результаты дополнительных мероприятий налогового контроля.

Исходя из изложенного, судебные инстанции правомерно не усмотрели в действиях налогового органа нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые могли бы послужить основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа.

Суды правильно установили обстоятельства по данному делу, и пришли к правильному выводу о неправомерности доводов общества.

Выводы судебных инстанций основаны на материалах дела, правовых и фактических оснований с ними не согласиться у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы, приведенные в жалобах инспекции и общества, направлены на переоценку выводов судов, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

В кассационных жалобах не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судами обстоятельства и выводы судов, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы явиться поводом для отмены принятых по делу обжалуемых судебных актов.

Нормы материального права судами применены правильно. Нарушений норм процессуального права судами не допущено.

При изложенных обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что оснований для отмены принятых по делу судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01 сентября 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2011 года по делу N А40-39749/11-99-177 оставить без изменения, кассационные жалобы ООО "С-Поставка", ИФНС России N 9 по г.Москве - без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.К.Антонова

Судьи

С.И.Тетёркина О.А.Шишова