Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 марта 2012 г. N Ф05-1865/12 по делу N А40-61101/2011

г. Москва

13 марта 2012 г.

Дело N А40-61101/11-49-529

Резолютивная часть постановления объявлена 06 марта 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 марта 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего-судьи Волкова С.В.,

судей Русаковой О.И., Тихоновой В.К.,

при участии в заседании: от истцов: Префектуры ЮВАО г. Москвы, ДЗР г. Москвы - представители не явились, извещены в установленном законом порядке, от ответчика - ЗАО "Фирма "Витас" - Трубников А.В., доверенность от 01.09.2011 г.,

рассмотрев 06 марта 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу ЗАО "Фирма "Витас" (ответчик) (наименование лица, подавшего кассационную жалобу, и его процессуальное положение) на определение от 10 января 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Кузнецовой Е.Е., Тихоновым А.П., Левиной Т.Ю.

по иску Префектуры ЮВАО г. Москвы (ИНН7722093624, ОГРН 1027739505298) Департамента земельных ресурсов г. Москвы (ИНН 7705031674, ОГРН 1037739510423) (наименование истца)

к ЗАО "Фирма "Витас" (ИНН 7721145333, ОГРН 102770527084), (наименование ответчика)

об освобождении земельного участка (предмет спора)

УСТАНОВИЛ:

Департамент земельных ресурсов города Москвы (далее - ДЗР г. Москвы) и Префектура Юго-Восточного административного округа г. Москвы (далее - Префектура ЮВАО г. Москвы) обратились в Арбитражный суд г. Москвы к закрытому акционерному обществу "Фирма "Витас" (далее - ЗАО "Фирма "Витас") с иском об обязании ответчика освободить земельный участок с кадастровым номером 77:0404009:001 общей площадью 100 кв.м. по адресу: г. Москва, ул. Кубанская, вл.1/18 от расположенного на нем некапитального торгового павильона, в месячный срок со дня вступления в силу решения суда, путем его сноса (демонтажа), за свой счет и своими силами, а в случае неисполнения решения суда, в установленный срок предоставить Префектуре ЮВАО г. Москвы право сноса (демонтажа) торгового павильона с последующим взысканием с ответчика понесенных расходов.

Требование, предъявленное со ссылкой на нормы статей 12,125,610,621,622 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 60,76 Земельного кодекса Российской Федерации, мотивировано тем, что после истечения срока действия договора аренды земельный участок ответчик не освободил.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03 августа 2011 года иск удовлетворен полностью.

Суд первой инстанции счел требования истца законными и обоснованными представленными в материалы дела доказательствами.

На принятое решение, ответчиком была подана 17 ноября 2011 года апелляционная жалоба в Девятый арбитражный апелляционный суд с ходатайством о восстановлении срока подачи апелляционной жалобы со ссылкой на отсутствие надлежащего извещения его судом первой инстанции о судебном разбирательстве.

Определением от 10 января 2012 года Девятый арбитражный апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы, производство по апелляционной жалобе ЗАО "Фирма "Витас" прекратил.

Суд апелляционной инстанции со ссылкой на положения абзаца 3 пункта 33, пункты 35, 36 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 221 от 15.04.2005 г. посчитал, что ответчик был надлежащим образом извещен судом первой инстанции о времени и месте судебного разбирательства, а ЗАО "Фирма "Витас" не указало уважительных причин пропуска срока на подачу апелляционной жалобы.

Законность вынесенного определения проверяется в порядке статей 274, 284, 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ЗАО "Фирма "Витас", которое полагает, что апелляционным судом неправильно применены нормы процессуального права, выводы апелляционного суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, просит определение апелляционного суда от 10 января 2012 года отменить, дело направить для рассмотрения по существу.

Заявитель кассационной жалобы указывает на то, что ответчик о прибывшим в его адрес судебном отправлении вообще не извещался, так как судебная корреспонденция, направленная по юридическому адресу ответчика: г.Москва, ул. Юности, д.1А, стр.1, ошибочно прибыла в отделение почтовой связи (ОПС) с индексом 111402, тогда как юридический адрес ответчика обслуживается ОПС с индексом 111395, которое никаких извещений ЗАО "Фирма "Витас" соответственно не производило. При этом, судебное извещение, направленное по адресу спорного павильона: г. Москва, ул. Кубанская, вл.1/18 вернулось обратно в суд с отметкой "организация не найдена", что соответствует действительности, так как ответчик по этому адресу не располагается, торговый павильон принадлежит другой организации, а в договоре аренды стороны согласовывали в качестве надлежащего адреса для почтовых отправлений юридический адрес арендатора.

Помимо этого, как указывает заявитель жалобы, порядок оказания услуг почтовой связи, предусмотренный пунктами 33, 35 Правил оказания услуг почтовой связи был нарушен, единственное судебное уведомление, направлено в адрес общества, ему не было доставлено по вине почты.

Кроме того, ввиду не получения ответчиком первого судебного акта, а именно определения о назначении предварительного заседания, у него не могла возникнуть обязанность по отслеживанию судебного процесса по сети Интернет, при том, что суд, внося в базу данные по судебному делу, поименовал ответчика не ЗАО "Фирма "Витас", а ЗАО "Витас", в результате чего ответчик был лишен возможности самостоятельно узнать о судебном процессе на официальном сайте арбитражного суда, так как по запросу в виде "ЗАО "Фирма "Витас" на строке "участник дела" никаких данных в базе не отображалось.

Представитель заявителя кассационной жалобы в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы, изложенные в жалобе, просил отменить определение апелляционного суда.

Кассационным судом направлены в адрес ДЗР г. Москвы и Префектуры ЮВАО г. Москвы копии определения о назначении судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, однако их представители в суд не явились.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте суда. В деле имеется информация с сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о публикации судебного акта.

С учетом принятых судом мер по надлежащему извещению истцов суд кассационной инстанции, совещаясь на месте, вынес определение о рассмотрении кассационной жалобы в их отсутствие.

Выслушав явившегося представителя заявителя кассационной жалобы, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм процессуального и материального права при вынесении определения апелляционного суда, Федеральный арбитражный суд Московского округа считает, что определение подлежит отмене в связи со следующим.

Как видно из материалов настоящего дела, исковое заявление было принято Арбитражным судом города Москвы определением от 08 июня 2011 года и предварительное судебное заседание назначено на 02 августа 2011 года 13 часов 30 минут, а также в определении указано, что при отсутствии возражений сторон дело будет рассмотрено по существу в это же время (л.д. 1 т. 1).

02 августа 2011 года судом первой инстанции было проведено предварительное судебное заседание, с участием представителя ДЗР г. Москвы, по итогам которого суд счел подготовку дела оконченной, открыл судебное заседание и, рассмотрев дело по существу, 02 августа 20011 года огласил резолютивную часть решения.

При этом, суд первой инстанции указал на надлежащее извещение ответчика о времени и месте судебного разбирательства.

Как видно из материалов дела, суд первой инстанции располагал двумя адресами ЗАО "Фирма "Витас", по которым были направлены копии определения о принятии искового заявления и назначении даты предварительного заседания: юридический адрес - 111395, г. Москва, ул. Юности, д.1А, стр.1 и адрес павильона, указанный в договоре аренды - г. Москва, Кубанская ул., вл.1/18 (л.д. 38,39).

Между тем, уведомление суда, направленное по адресу: г. Москва, Кубанская ул., вл.1/18 вернулось с отметкой "организация не найдена", а корреспонденция, направленная по юридическому адресу: г. Москва, ул. Юности, д.1А, стр.1 вернулось без каких-либо отметок почтовой организации.

Тем не менее, суд первой инстанции посчитал ответчика надлежаще извещенным.

09 ноября 2011 года ЗАО "Фирма "Витас" подало в Арбитражный суд г. Москвы ходатайство об ознакомлении с материалами дела, ссылаясь на не извещение его о времени и месте судебного разбирательства и 17 ноября 2011 года ответчик подал апелляционную жалобу на принятое решение, заявив ходатайство о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы ввиду неизвещения его судом первой инстанции о судебном процессе.

В обоснование заявленного ходатайства о восстановлении срока на апелляционное обжалование ЗАО "Фирма "Витас" ссылалось на нарушение органом почтовой связи пунктов 33, 35 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 221 от 15.04.2005 г. и не вручение ему по вине почты единственного судебного уведомления, направленного судом в его адрес.

При этом, ЗАО "Фирма "Витас" указывало на то, что о данном судебном деле оно узнало только 07 ноября 2011 года от бизнес-партнера, никаких судебных извещений из суда ему не вручалось, доказательств уклонения общества от получения судебной корреспонденции не имеется. Кроме того, ввиду неправильного поименования ответчика судом первой инстанции в данных судебной базы (вместо ЗАО "Фирма "Витас" было указано ЗАО "Витас") ответчик был лишен возможности самостоятельно узнать о судебном процессе в сети Интернет.

Однако, апелляционный суд сделал вывод о том, что ответчик был надлежащим образом извещен судом первой инстанции и уважительных причин для пропуска срока подачи апелляционной жалобы у него не имелось.

Так, как указал апелляционный суд, ответчиком получение извещений о поступлении почтовых отправлений осуществляется через почтовый шкаф. В таком случае установленный порядок доставки почтовых отправлений требует, чтобы оператор почтовой связи опустил в почтовый шкаф адресата извещение о поступлении адресату регистрируемого почтового отправления, а адресат - явился в объект почтовой связи за получением почтового отправления.

Данная обязанность, как посчитал апелляционный суд, оператором почтовой связи была выполнена надлежащим образом, так как 18.06.2011 г.. оператор почтовой связи вышел по местонахождению ответчика и опустил в почтовый шкаф ответчика в соответствии с указанными на нем адресом извещение о поступлении ему регистрируемого почтового отправления, - что подтверждается сведениями, размещенными на сайте ФГУП "Почта России" (л.д. 74), а именно: указанием на то, что 18.06.2011 г.. "адресат заберет отправление сам".

Таким образом, апелляционный суд указал на то, что с 18.06.2011 г.. ответчик знал или должен был знать о поступлении в его адрес почтового отправления, однако в течение 5 рабочих дней после того, как извещение о поступлении регистрируемого почтового отправления было опущено в почтовый шкаф ответчика, он в объект почтовой связи за получением почтового отправления не явился.

По мнению апелляционного суда, от получения почтового отправления ответчик уклонился по обстоятельствам, в связи с которыми он сам несет риск наступления последствий несовершения им данного действия, и с 25.06.2011 г.. ответчик считается получившим определение суда первой инстанции, содержащее сведения о времени и месте проведения судебного заседания.

При этом, как указал апелляционный суд, 28.06.2011 г.. почтовое отправление в связи с невозможностью его вручения ответчику было отправлено обратно и 29.06.2011 г.. возвратилось в суд, что также подтверждается размещенными на сайте ФГУП "Почта России" сведениями (л.д. 74). Таким образом, применительно к ч. 4 ст. 123 АПК РФ апелляционный суд посчитал ответчика извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в котором дело было рассмотрено судом первой инстанции по существу.

Кроме того, апелляционный суд указал на то, что поскольку по настоящему делу извещение о поступлении регистрируемого почтового отправления в соответствии с указанными на нем адресом было 18.06.2011 г.. опущено оператором почтовой связи в почтовый шкаф ответчика, то есть доставлено ответчику, то установленных Правилами оказания услуг почтовой связи условий, влекущих обязанность оператора почтовой связи еще раз доставить адресату извещение о поступлении регистрируемого почтового отправления любым из двух указанных способов (вручением или опущением в почтовый ящик), не имелось. В том случае, если почтовое отправление было доставлено адресату посредством вручения или опущения в почтовый ящик, установленный абз. 2 ст. 35 Правил оказания услуг почтовой связи порядок "вторичного вручения" не подлежит применению.

Помимо этого, апелляционный суд сослался на то, что прежде чем опустить в почтовый ящик адресата извещение о поступлении почтового отправления, оператор почтовой связи осуществил попытку вручить его по местонахождению адресата уполномоченному на принятие почтовых отправлений лицу, однако вручение отказалось невозможным вследствие необеспечения наличия такового лица, что подтверждается сведениями, размещенными на сайте ФГУП "Почта России" (л.д. 74), а именно: указанием на то, что 18.06.2011 г.. осуществлена "неудачная по пытка выручения".

В связи с изложенным, апелляционный суд посчитал, что по настоящему делу нарушения Правил оказания услуг почтовой связи допущено не было, ответчик получил извещение о поступлении ему почтового отправления, однако не явился в течение 5-ти рабочих дней в объект почтовой связи за получением данного почтового отправления.

Между тем, с такими выводами апелляционного суда нельзя согласиться, поскольку они сделаны при неправильном применении норм процессуального права в связи со следующим.

Согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ) лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату под расписку непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Как разъяснено в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при применении данного положения судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 АПК РФ, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 АПК РФ.

В силу частей 4, 5, 6 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если адресат отказался принять, получить копию судебного акта, лицо, ее доставляющее или вручающее, должно зафиксировать отказ путем отметки об этом на уведомлении о вручении или на копии судебного акта, которые подлежат возврату в арбитражный суд.

Документы, подтверждающие направление арбитражным судом копий судебных актов и их получение адресатом в порядке, установленном настоящей статьей (уведомление о вручении, расписка, иные документы), приобщаются к материалам дела.

В случае, если место нахождения или место жительства адресата неизвестно, об этом лицом, доставляющим корреспонденцию, делается отметка на подлежащем вручению уведомлении с указанием даты и времени совершенного действия, а также источника информации.

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе (ч. 1 ст. 123 АПК РФ).

Согласно части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если:

1) адресат отказался от получения копии судебного акта и этот отказ зафиксирован организацией почтовой связи или арбитражным судом;

2) несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд;

3) копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации;

4) судебное извещение вручено уполномоченному лицу филиала или представительства юридического лица;

5) судебное извещение вручено представителю лица, участвующего в деле;

6) имеются доказательства вручения или направления судебного извещения в порядке, установленном частями 2 и 3 статьи 122 настоящего Кодекса.

Как разъяснено в пункте 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" в случае невозможности фактического вручения судебного извещения по всем адресам, по которым оно направлено судом на основании части 4 статьи 121 АПК РФ, в том числе по месту нахождения филиала или представительства юридического лица, представителя лица, участвующего в деле, по иному адресу, указанному в ходатайстве лица, участвующего в деле, это лицо считается извещенным надлежащим образом при наличии одного из условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 также разъяснено, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Таким образом, помимо доказательств направления в адрес лица, участвующего в деле, первого судебного акта, в материалах дела должны быть доказательства его вручения, то есть получении лицом, в данном случае ответчиком информации о самом факте возбуждения в отношении него производства по арбитражному делу, либо должны быть документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ

Вместе с тем, в качестве элементов адреса, уточняющих местоположение адресуемого объекта, используется индекс отделения почтовой связи (далее - ОПС), обслуживающего территорию, на которой расположен объект адресации.

Пунктом 2 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, определено, что "почтовый адрес" - место нахождения пользователя с указанием почтового индекса соответствующего объекта почтовой связи.

Присвоение адреса осуществляется исходя из территориальной подведомственности конкретному отделению почтовой связи для целей обслуживания закрепленной за ним территории.

Согласно пункту 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, почтовые отправления (почтовые переводы) доставляются (выплачиваются) в соответствии с указанными на них адресами или выдаются (выплачиваются) в объектах почтовой связи.

Порядок доставки почтовых отправлений (выплаты почтовых переводов) в адрес юридического лица определяется договором между ним и оператором почтовой связи.

В ячейки абонентских почтовых шкафов, почтовые абонентские ящики, ячейки абонементных почтовых шкафов, почтовые шкафы опорных пунктов опускаются в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи:

а) простые почтовые отправления;

б) извещения о регистрируемых почтовых отправлениях и почтовых переводах;

в) извещения о простых почтовых отправлениях, размеры которых не позволяют опустить их в ячейки почтовых шкафов;

г) простые уведомления о вручении почтовых отправлений и выплате почтовых переводов.

Таким образом, поскольку между ответчиком и ФГУП "Почта России" договор не заключен, регистрируемые почтовые отправления должны доставляться и вручаться обществу в ОПС 111395 (по индексу почтового адреса ответчика), которое его обслуживает, для чего ОПС предварительно должно направить ему извещение о прибытии в адрес общества регистрируемого отправления.

Как видно из материалов дела и согласно данным официального сайта ФГУП "Почта России" (отслеживание почтовых отправлений по почтовому идентификатору) отправление с почтовым идентификатором 11522540669418, направленное по юридическому адресу ЗАО "Фирма "Витас" (111395, г. Москва, ул. Юности, д.1А, стр.1) прибыло для вручения обществу по юридическому адресу в отделение почтовой связи с индексом 111395 15.06.2011 в 7:42, а уже 17.06.2011 в 00:00 было направлено в ОПС 111402, которое юридический адрес ответчика не обслуживает, 18.06.2011 г. в 8:36 судебное отправление прибыло в ОПС 111402 из Московского АСЦ ЦЕХ ФЛЭТОВ и РПО со статусами "Обработка" и "Прибыло в место вручения" и в эту же минуту 18.06.2011 в 8:36 ему был присвоен статус "неудачная попытка вручения" и "адресат заберет отправление сам" (л.д. 73-74).

При этом, на почтовом конверте, в котором было направлено ответчику по юридическому адресу определение о принятии искового заявления, индекс 111395 зачеркнут, написан от руки индекс 111402, который также зачеркнут (л.д. 39), вместе с тем, на конверте отсутствуют какие-либо отметки о совершении ОПС 111402 извещений ответчика, равно как отсутствуют корешки, приклеиваемые обычно к конверту после направления адресату извещения.

Помимо этого, ОПС 111402, ошибочно получившее регистрируемое почтовое отправление для юридического лица, которое находится на территории обслуживания другого ОПС, отправление в ОПС по месту нахождения адресата не переслало.

Напротив, почтовое отправление пролежало до истечения срока хранения в ОПС 111402, которое каких-либо действий по уведомлению общество о прибывшем судебном извещении не предпринимало и не могло предпринять ввиду не обслуживания этого адресата и 28.06.2011 г. направило почтовое отправление обратно, которое 29.06.2011 г. возвратилось в суд (л.д. 74).

В связи с этим, вывод апелляционного суда о том, что 18.06.2011 г. оператор почтовой связи вышел по местонахождению ответчика и опустил в почтовый шкаф ответчика извещение о поступлении ему регистрируемого почтового отправления, не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

При этом, суд не мотивировал, почему формулировка "адресат заберет отправление сам" должна безусловно свидетельствовать о факте выхода оператора почтовой связи по местонахождению ответчика, с учетом временных данных присвоения почтовому отправлению 18.06.2011 г. статусов "Обработка" и "Прибыло в место вручения" и одновременно "неудачная попытка вручения" и "адресат заберет отправление сам".

Помимо этого, в соответствии с абзацем 2 пункта 35 Правил оказания услуг почтовой связи, при неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение 5 рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

При этом, каких-либо изъятий, случаев, когда вторичное извещение может не доставляться, закон не содержит.

Кроме того, Приказом федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" от 31.08.2005 N 343 утверждены Особые условия приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное".

Так, в соответствии с пунктами 3.2 - 3.4 и 3.6 Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное" заказные письма разряда "Судебное" доставляются и вручаются лично адресату под расписку в извещении. При отсутствии адресата в ячейке абонентского почтового шкафа или в почтовом абонентском ящике оставляются извещения с приглашением адресата на объект почтовой связи для получения почтового отправления. При неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения. Не врученные адресатам заказные письма разряда "Судебное" возвращаются по обратному адресу по истечении 7 дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Таким образом, установленный пунктом 35 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N221 от 15.04.2005 месячный срок хранения в отделении почтовой связи невостребованной корреспонденции неприменим к почтовым отправлениям разряда "Судебное".

На имеющемся в материалах дела конверте, в котором ответчику направлялось судебное извещение по юридическому адресу и которое было возвращено органом связи, отсутствуют отметки органа почтовой связи о доставке вторичного извещения.

Кроме того, судебное извещение хранилось в отделении почтовой связи 111402 с 18.06.2011 г. по 28.06.2011 г., то есть более чем 7 дней, которые предусмотрены Особыми условиями приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное" для не врученных адресатам заказных писем разряда "Судебное".

Между тем, каких-либо доказательств, подтверждающих уклонение общества от получения судебных извещений, в деле не имеется.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о несоблюдении органом почтовой связи Правил оказания услуг почтовой связи при извещении ответчика о месте и времени рассмотрения дела.

С учетом толкования правовых норм, изложенных в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09 декабря 2010 года N 9502/10 по делу N А03-3532/2009, если при допущенных органом связи нарушениях Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, судебное извещение не было получено стороной по делу по не зависящим от нее причинам, она не может считаться надлежаще извещенной.

При этом, ошибочна ссылка апелляционного суда на неидентичность ситуации по настоящему делу и по делу N А03-3532/2009, поскольку существенным и общеобязательным является содержащееся в указанном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм, подлежащее применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел, то есть правовые принципы и подходы, а не тождественность дел по фактическим обстоятельствам и рассматриваемым спорам.

Помимо этого, как видно из материалов дела, направленная судом первой инстанции копия судебного акта по адресу спорного павильона: г. Москва, ул. Кубанская, вл. 1/18 также не была получена ответчиком, на почтовом конверте имеется отметка "организация не найдена".

Между тем, к ходатайству о восстановлении апелляционного срока обжалования ответчиком была приложена копия договора купли-продажи N 44/10от 01.01.2010 г., согласно которому с 01.01.2010 г. торговый павильон по указанному адресу принадлежит не ответчику, а другому лицу. Более того, в договоре аренды от 24.11.2005 г. в реквизитах арендатора указан в качестве юридического и почтового адреса: 111395, г. Москва, ул. Юности, д. 1А, стр.1.

Таким образом, поскольку ответчик не получил судебные извещения по не зависящим от него причинам, он не может считаться надлежащим образом уведомленным о начавшемся процессе.

С учетом изложенного следует признать, что ЗАО "Фирма "Витас" было лишено возможности участвовать в заседании суда первой инстанции и защищать свои права и законные интересы, в результате чего допущены нарушения таких принципов арбитражного процесса, как обеспечение равной судебной защиты прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле, равноправие сторон, состязательность (статьи 7 - 9 АПК РФ).

При этом, ввиду того, что ответчик не получил копии первого судебного акта он не мог знать о рассмотрении данного спора в суде и соответственно отслеживать информацию о времени и месте судебного заседания, совершении отдельного процессуального действия на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, доказательств получения ответчиком копии судебного решения по настоящем уделу также не имеется

При таких обстоятельствах, неправомерным является отказ суда апелляционной инстанции в восстановлении ответчику срока на апелляционное обжалование, поскольку в материалах дела имеются достаточные доказательства для признания причин пропуска срока обжалования уважительными.

Согласно части 3 статьи 288 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

Учитывая изложенное, ввиду неправильного применения судом апелляционной инстанции норм процессуального права, определение апелляционного суда подлежит отмене, а дело направлению на рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Руководствуясь ст. ст. 274, 284, 286, п. 3 ч.1 ст.287, ч.3 ст. 288, ст. 289, 290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ

Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2012 года по делу N А40-61101/11-49-529 отменить, дело направить на рассмотрение в тот же арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья

С.В. Волков

Судьи

О.И. Русакова В.К. Тихонова