Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 марта 2012 г. N Ф05-2216/12 по делу N А40-63658/2011

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 октября 2012 г. N 6040/12 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

29 марта 2012 г.

Дело N А40-63658/11-25-407

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2012 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 марта 2012 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего - судьи Петровой Е.А.

судей Букиной И.А. и Ядренцевой М.Д.

при участии в заседании:

от истца - Трушков А.Н. по дов. от 16.05.2011, Труханов К.И. по дов. от 16.05.2011;

от ответчика - Забара Е.А. по дов. N 25/Н-11-574 от 23.12.2011, Коновалов А.А. по дов. N 25/Н-11-576 от 23.12.2011, Дроздова Т.Л. по дов. N 25/Н-11-573 от 23.12.2011;

от третьего лица - адвокат Черный А.В. по дов. N 12/юр от 12.01.2012, Игошев М.С. по дов. N28/12 юр от 20.03.2012, адвокат Головков С.П. по дов. N 13/юр от 11.01.2012,

рассмотрев в судебном заседании 22.03.2012 кассационную жалобу

АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ"

на решение от 29.09.2011 Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Комаровой Г.В.,

на постановление от 23.12.2011 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Мартыновой Е.Е., Смирновым О.В., Кузнецовой И.И.,

по иску АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ"

к ОАО "БИНБАНК" (ОГРН 1027700159442)

о взыскании 6 737 850, 65 евро по банковской гарантии

с участием третьего лица: ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил",

УСТАНОВИЛ:

АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ" ("VITKOVICE POWER ENGINEERING a.s.", Чешская Республика, 706 00, г.Острава, Витковице, ул.Руска 1142/30, адрес представительства в Российской Федерации - 125047, г.Москва, ул.4-ая Тверская-Ямская, д.33/39, 7-ой подъезд, офис 149) (далее - Общество, бенефициар или истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "БИНБАНК" (далее - ОАО "БИНБАНК", гарант или ответчик), о взыскании 6 737 850,65 евро, составляющих 6 573 512,83 евро задолженности по банковской гарантии и 164 337, 82 евро процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 16.06.2010 по 15.06.2011 в рублях по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день исполнения судебного решения.

Обосновывая исковые требования, Общество ссылалось на статьи 2 и 9 Унифицированных правил Международной торговой палаты для платежных гарантий в публикации N 458 Международной торговой палаты, 1992 (далее - Унифицированные правила) и нормы статей 376, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), указывая на уклонение ответчика от взятых на себя обязательств по выплате денежной суммы в оговоренных в банковской гарантии пределах в счет возврата аванса, выданного правопредшественником истца ("VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.") Открытому акционерному обществу "Коксохиммонтаж-Тагил" (далее - ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" или принципал) по договору подряда от 22.01.2008 N 890/2-685-7260-8/1.

Истец указал на то, что ОАО "БИНБАНК" гарантировало бенефициару возврат принципалом аванса путем выдачи 02.04.2008 посредством удостоверения телекоммуникационных сообщений через банк-корреспондент истца банковской гарантии N 08-ЕКА-158-20260, которая регулируется Унифицированными правилами и которая дважды была изменена гарантом (30.04.2008 увеличен срок действия гарантии до 21.10.2011, 30.05.2008 увеличена сумма гарантии), однако ответчик отказал истцу в удовлетворении требования, направленного в пределах срока действия гарантии (04.06.2010), со ссылкой на отсутствие нарушения принципалом взятых на себя по договору подряда обязательств по возврату аванса, что, по мнению истца, является нарушением положений Унифицированных правил о независимости банковской гарантии от условий основного обязательства и норм статьи 376 ГК РФ, предусматривающих исчерпывающий перечень оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара.

Обращаясь с иском о выплате денежных средств по банковской гарантии, Общество сослалось на то, что условия о возврате принципалом неотработанной части аванса были согласованы сторонами договора подряда в дополнительном соглашении N 5 от 16.02.2009 к договору подряда в связи с приостановлением работ основным заказчиком (инвестором).

Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами осуществлен истцом с учетом семидневного срока на ответ гаранта по требованию бенефициара после получения требования, то есть с 16.06.2010 до подачи иска по средней процентной ставке в Чешской Республике в размере 2,5 % годовых.

Третьим лицом к участию в деле по ходатайству ответчика привлечено ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" (принципал).

Возражая против удовлетворения иска, ОАО "БИНБАНК" заявило о прекращении обязательств по гарантии, так как она была выдана в пользу "VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.", а не истца, а переход права требования по гарантии не предусмотрен ни положениями Унифицированных правил, ни нормами ГК РФ. Также гарант указал на отсутствие в требовании бенефициара ссылки на конкретное нарушение принципала и заявил об отсутствии каких-либо виновных нарушений со стороны принципала, влекущих его обязанность по возврату аванса, поскольку подрядные работы были приостановлены по инициативе инвестора строительства, в связи с чем неисполненное или просроченное подрядчиком (принципалом) обязательство отсутствует. С учетом данных обстоятельств ответчиком заявлено о злоупотреблении истцом правом, что в соответствии с нормами статьи 10 ГК РФ влечет отказ в судебной защите.

В отзыве третьего лица на исковые требования Общества также указывалось на отсутствие со стороны подрядчика (принципала) неисполненных или нарушенных обязательств по договору подряда, исполнение которого было приостановлено инвестором, и было заявлено о том, что дополнительное соглашение N 5 к договору подряда, в котором стороны согласовали условия и порядок возврата неотработанного аванса, является незаключенным, поскольку подписано подрядчиком с протоколом разногласий, впоследствии так и не урегулированных. В дополнениях к отзыву имелась ссылка на задолженность истца (заказчика) перед третьим лицом (подрядчиком) по оплате фактически выполненных работ, стоимость которых превысила сумму выплаченного заказчиком аванса.

В отзыве третьего лица было указано и на недействительность банковской гарантии на основании статьи 168 ГК РФ как нарушающей требования статьи 160 ГК РФ о письменной форме сделки, поскольку выдача банковских гарантий посредством телекоммуникационных электронных сообщений не предусмотрена нормами ГК РФ, а банковской гарантии ОАО "БИНБАНК" в виде письменного документа за подписью руководителя ответчика и его главного бухгалтера не имеется.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2011, в удовлетворении исковых требований отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что подрядчиком не было допущено нарушений взятых на себя обязательств, неисполнение которых в соответствии с условиями договора подряда влечет обязанность возврата подрядчиком аванса, при этом ссылки истца на условия дополнительного соглашения N 5 к договору подряда, в котором стороны согласовали приостановление работ, условия и порядок возврата неотработанного аванса, судами отклонены, поскольку дополнительное соглашение N 5 от 16.02.2009 признано судами незаключенным.

Также суды пришли к выводу о недействительности банковской гарантии ОАО "БИНБАНК" на основании статей 160 и 168 ГК РФ, поскольку банковская гарантия, выданная путем электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ, не была совершена в письменной форме, а истец и ответчик не заключали каких-либо соглашений об условиях и применимой форме выдачи банковской гарантии.

Суд апелляционной инстанции дополнительно указал, что анализ норм российского гражданского законодательства и пунктов 1, 3 и 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 позволяет сделать вывод о том, что письменное оформление обязательства гаранта является обязательным условием действительности банковской гарантии.

Также судом апелляционной инстанции были рассмотрены и отклонены возражения ответчика и третьего лица о прекращении обязательств гаранта по банковской гарантии в связи с переходом прав требований по банковской гарантии истцу от его правопредшественника.

Не согласившись с решением и постановлением, Общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение (не применение) судами положений Унифицированных правил и норм статей 368, 370, 376 ГК РФ о независимости банковской гарантии от условий основного обязательства, на нарушение судами норм процессуального права (так как сделав выводы об отношениях сторон договора подряда, споры по которому отнесены к компетенции Арбитражного Института Торговой Палаты г.Стокгольма, суд вышел за пределы рассмотрения настоящего дела по иску о взыскании денежных средств по банковской гарантии) и на необоснованность вывода судов о ничтожности банковской гарантии ответчика, просит судебные акты отменить и принять новое решение об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В дополнениях к кассационной жалобе истец указывает на соответствие выдачи банковской гарантии в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ банковской практике и отсутствие оснований для признания таких банковских гарантий недействительными, на что было обращено внимание при обсуждении на заседании Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 14.03.2012 проекта постановления Пленума ВАС РФ "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий". Также истец считает злоупотреблением правом возражения третьего лица и ответчика о дефекте формы банковской гарантии, поскольку изначально выдав банковскую гарантию именно в форме электронного сообщения, получая вознаграждение от принципала за выдачу гарантии, ОАО "БИНБАНК" при отказе в выплате по гарантии не указывал на ее ничтожность вследствие дефекта формы.

В отзыве ответчика на кассационную жалобу истца указано на ошибочность ее доводов, поскольку, по мнению ОАО "БИНБАНК", суды не делали выводов о том, что отсутствие нарушения основного обязательства является основанием для отказа в выплате по банковской гарантии, и выводов о зависимости банковской гарантии от основного обязательства, а выводы судов о предусмотренных договором подряда случаях возврата аванса и о незаключенности дополнительного соглашения N 5 входили в предмет доказывания по делу, так как суды проверяли наличие оснований для выплаты по банковской гарантии. Ответчик настаивает на злоупотреблении именно истцом правом, поскольку истец, требуя выплаты по гарантии, не указал, в чем конкретно выразилось нарушение принципала. Ответчик согласен с выводами судов о ничтожности банковской гарантии, так как ответчик не давал согласия на выдачу гарантии в форме электронного сообщения и не заключал с истцом соглашения о форме выдачи банковской гарантии.

В отзыве третьего лица на кассационную жалобу истца также указано на злоупотребление истцом правом, так как подрядчик не нарушил ни одного обязательства перед заказчиком по договору подряда, на обоснованность выводов судов о ничтожности банковской гарантии. Третье лицо полагает, что именно у истца отсутствует право требовать выплат от ответчика по банковской гарантии, поскольку банковская гарантия выдавалась другому лицу, которого истец считает своим правопредшественником, а возможности перехода прав бенефициара другому лицу ни положения Унифицированных правил, ни нормы гражданского законодательства не предусматривают.

В заседании суда кассационной инстанции представители истца поддержали свою жалобу по изложенным в ней доводам, настаивая на ошибочности выводов суда о ничтожности выданной ответчиком банковской гарантии; представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения жалобы по доводам своих отзывов, при этом представитель ответчика на вопрос суда о направлении банком электронного сообщения, содержащего текст банковской гарантии, факт направления такого сообщения подтвердил, пояснив также, что в настоящее время в суде первой инстанции рассматривается отдельный иск принципала о признании банковской гарантии недействительной, а по настоящему делу ответчик поддерживает доводы третьего лица о ничтожности гарантии в виду дефекта формы; представители третьего лица настаивали на злоупотреблении правом именно со стороны бенефициара, которому известно, что подрядчик не нарушал своих обязательств по договору подряда. На вопрос суда о рассмотрении третейским судом спора по договору подряда представители сторон пояснили, что процедура третейского разбирательства никем из сторон не инициирована.

Изучив материалы дела, выслушав представителей истца, ответчика и третьего лица, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов по доводам кассационной жалобы истца и с учетом возражений ответчика и третьего лица, судебная коллегия кассационной инстанции считает решение и постановление подлежащими отмене, поскольку судами были неправильно применены нормы материального права.

Материалами дела подтверждено, судами установлено и никем из участвующих в деле лиц документально не опровергнуто, что ответчиком была выдана банковская гарантия посредством удостоверенных телекоммуникационных электронных СВИФТ сообщений от 02.04.2008, от 30.04.2008 и от 30.05.2008 через банк-корреспондент бенефициара, подтвердивший письмами от 04.04.2008, от 30.04.2008, от 02.06.2008 выдачу ответчиком банковской гарантии в пользу бенефициара "VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.".

Факт направления таких сообщений подтвердил и представитель ответчика в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Банковская гарантия выдана в пользу "VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s." (названного в банковской гарантии покупателем) в обеспечение обязательств ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" по возврату аванса, полученного от "VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s." как заказчика по договору подряда от 22.01.2008 (названного в банковской гарантии контракт).

В тексте банковской гарантии указано, что она выдана по просьбе ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" (названного в банковской гарантии исполнителем) и представляет собой гарантию авансового платежа на сумму, не превышающую 9 540 300 евро (СВИФТ от 03.04.2008 - том 2 л.д.89).

СВИФТ сообщением от 30.05.2008 сумма гарантии была изменена ответчиком до 13 071 450 евро в связи с увеличением суммы аванса, перечисленной заказчиком подрядчику (том 2 л.д.103).

Банковская гарантия в редакции СВИФТ сообщения от 30.04.2008 содержит следующее обязательство гаранта: "Заявляя следующее, мы БИНБАНК (открытое акционерное общество), независимо от законности и юридической силы указанного выше контракта и, отказываясь от всех прав на возражение и защиту, вытекающих из него, настоящим безотзывно и безусловно обязуется выплатить вам любую сумму, не превышающую указанную выше максимальную сумму, по предъявлении вашего первого должным образом подписанного требования об уплате с указанием того, что исполнитель не смог выполнить свои договорные обязательства."

В банковской гарантии указано, что она вступает в силу только после получения указанного выше авансового платежа исполнителем и действительна до 16.05.2011 (СВИФТ сообщением от 30.04.2008 срок действия гарантии увеличен до 21.10.2011 - том 2 л.д.96).

Также в банковской гарантии указано, что она регулируется и толкуется в соответствии с Унифицированными правилами для гарантий по требованию, публикация N 458 Международной торговой палаты 1992 г., а все вопросы, не предусмотренные указанными правилами, должны регулироваться законодательством Российской Федерации.

Банковская гарантия содержит и положение о том, что "Данное сообщение СВИФТ является операционным кредитным инструментом, не сопровождается почтовым подтверждением."

Кроме того, материалами дела подтверждено, что указанная выше банковская гарантия выдана ответчиком в соответствии с условиями договора от 31.03.2008 N 08-ЕКА-158-20260 о предоставлении банковской гарантии, заключенного между ОАО "БИНБАНК" и ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил", в пункте 2.6 которого также указано, что порядок совершения операций по гарантии регулируется Унифицированными правилами (том 3 л.д.13-16).

Анализ условий банковской гарантии и положений статьи 2 Унифицированных правил, а также норм статьи 370 ГК РФ позволяет судебной коллегии кассационной инстанции сделать вывод о том, что указанная банковская гарантия ОАО "БИНБАНК" представляет собой полностью независимое от основного обязательства (договора подряда от 22.01.2008) самостоятельное обязательство ОАО "БИНБАНК" по выплате бенефициару оговоренной в гарантии (с учетом увеличения размера обязательств) денежной суммы, которое подлежало исполнению ответчиком по первому требованию бенефициара.

При этом в условиях гарантии не предусмотрено положений, обязывающих бенефициара подробно указать, какие именно обязательства по договору подряда нарушил принципал, напротив, гарант в тексте гарантии признал достаточным указание в требовании бенефициара на то, что исполнитель не смог выполнить свои договорные обязательства, что не противоречит ни положениям Унифицированных правил (статьи 2 и 9), ни нормам статьи 374 ГК РФ.

Материалами дела подтверждено и судами установлено, что требование к гаранту об уплате суммы по банковской гарантии было направлено ответчику 04.06.2010 (то есть в пределах срока действия банковской гарантии).

В требовании было указано на неисполнение ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" обязательств по возврату авансового платежа (том 2 л.д.127), что буквально соответствует формулировке банковской гарантии об указании в требовании бенефициара того, что исполнитель не смог выполнить свои договорные обязательства, и содержалась просьба о выплате суммы в размере 6 573 512, 83 евро.

Судами установлено, что требование по указанной банковской гарантии было рассмотрено ответчиком, однако в выплате было отказано со ссылкой на отсутствие таких нарушений со стороны принципала по договору подряда, которые влекут обязанность принципала по возврату авансовых платежей в соответствии с условиями договора подряда (том 2 л.д.129).

При этом никаких других оснований для отказа в выплате по банковской гарантии (ничтожность гарантии в связи с дефектом ее формы или отсутствие у истца прав требований по данной банковской гарантии) ответчиком заявлено не было.

Признавая указанное в ответе гаранта основание для отказа в выплате по банковской гарантии обоснованным, суды, проигнорировав условия банковской гарантии об обязательстве гаранта выплатить сумму гарантии независимо от законности и юридической силы договора подряда и об отказе гаранта от всех прав на возражение и защиту, вытекающих из договора подряда, не применив положения статей 2 и 9 Унифицированных правил, действиям которых подчинена банковская гарантия ОАО "БИНБАНК", а также нормы статей 370, 374, 375, 376 ГК РФ о независимости банковской гарантии и об условиях, предоставляющих гаранту право отказать бенефициару в выплате, подробно исследовали обстоятельства, относящиеся к отношениям истца и третьего лица по договору подряда, сделав при этом ряд правовых выводов о характере этих отношений, не входящих в предмет доказывания по настоящему делу.

Так, судами первой и апелляционной инстанции было установлено, что между "VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s." (заказчик) и ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" (подрядчик) был заключен договор подряда N 890/2-685-7260-8/1 от 22.01.2008 на строительство основного объекта комплекса коксовой батареи, общая стоимость работ по которому составила 63 602 000 евро и впоследствии была увеличена до 87 143 000 евро, а также установлено, что согласно условиям договора заказчик перечислил на счет подрядчика аванс в размере 9 540 300 евро, позднее увеличенный до 13 071 450 евро.

Кроме того, судами установлено, что 01.06.2008 в результате реорганизации "VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s." все права и обязанности, относящиеся к договору N 890/2-685-7260-8/1 от 22.01.2008, а также банковской гарантии возврата платежей N 08-ЕКА-158-20260, перешли к истцу по делу - АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ". Материалами дела подтверждено, что данные обстоятельства не оспаривались ни сторонами договора подряда, подписавшими 05.06.2008 соответствующее дополнительное соглашение N 4 к договору (том 2 л.д.70), ни гарантом до момента предъявления Обществом иска по настоящему делу.

Судами также установлено, что письмом от 31.10.2008 АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ" уведомило ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил" о решении основного заказчика (инвестора ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат") о приостановлении строительства комплекса коксовой батареи N 11-БИС и о необходимости приостановить все строительно-монтажные работы на объекте с 01.11.2008, и что дополнительным соглашением N 5 от 16.02.2009 к договору подряда, стороны (истец и третье лицо) определили срок приостановления работ, условия и порядок возврата неотработанной части аванса, подтвердив также право заказчика использовать банковскую гарантию на возвращение авансового платежа (том 2 л.д.72-75).

Установление вышеназванных обстоятельств само по себе не привело к принятию неправильных судебных актов, учитывая, что банковская гарантия была выдана в счет обязательства подрядчика (принципала) по возврату полученного от заказчика аванса, а также учитывая тот факт, что сторонами настоящего дела сами по себе обстоятельства заключения между правопредшественником истца и третьим лицом договора подряда, перечисления третьему лицу авансовых платежей, осуществления подрядчиком работ до момента принятия инвестором решения об их приостановлении не оспариваются.

Однако, установив указанные обстоятельства, суды сделали правовые выводы относительно правоотношений между заказчиком и подрядчиком по договору подряда, не относящиеся к предмету доказывания по спору о взыскании денежных средств по банковской гарантии, фактически рассмотрев спор между сторонами договора подряда о наличии или отсутствии оснований для возврата неотработанной части авансовых платежей и заменив данными выводами предусмотренные законом основания для отказа в выплате по банковской гарантии.

Так, судами был сделан вывод о незаключенности дополнительного соглашения N 5, указано на отсутствие вины подрядчика, что, по мнению судов, является основанием для отказа бенефициару в выплате по банковской гарантии.

Между тем, сделав данные выводы, судами не было учтено, что условия банковской гарантии не ставят выполнение гарантом требования бенефициара по выплате суммы по банковской гарантии в зависимость от виновных действий принципала, а любые споры по договору подряда от 22.01.2008 подлежат согласно пункту 31.2 договора разрешению Арбитражным Институтом Торговой Палаты г.Стокгольма (том 1 л.д.70).

Подсудность споров, вытекающих из договора подряда, третейскому суду никем из участвующих в деле лиц не оспаривалась.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела по иску Общества о взыскании с гаранта денежных средств по банковской гарантии суды не применили положения статей 2 и 9 Унифицированных правил, регулирующих банковскую гарантию ОАО "БИНБАНК", и не учли норм статьи 370 ГК РФ, согласно которым предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Суды не приняли во внимание, что Унифицированными правилами, а также действующим российским законодательством прямо предусмотрена независимость банковской гарантии от основного обязательства, которая обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием права гаранта отказать в выплате при предъявлении к нему повторного требования (пункт 2 той же статьи Кодекса).

Кроме того, независимый характер обязательств гаранта перед бенефициаром обеспечен и особым перечнем случаев прекращения банковской гарантии, предусмотренных нормами статьи 378 ГК РФ.

То обстоятельство, что банковская гарантия является одним из способов обеспечения обязательств, не означает, что при рассмотрении споров о взыскании денежных средств по банковской гарантии подлежат подробному исследованию доказательства фактического неисполнения основного обязательства, напротив, в предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит лишь проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства.

При этом, как отмечено выше, неполнота или неточность сведений о нарушении принципалом основного обязательства не влияют на обязанность гаранта осуществить платеж по банковской гарантии (пункт 2 статьи 376 ГК РФ).

Вместе с тем, действующее российское законодательство не исключает возможность установления в банковской гарантии механизма, позволяющего, в целях точного определения сумм, подлежащих уплате по банковской гарантии, учитывать объем обязательств, исполненных должником по основному обязательству.

Однако анализ вышеуказанных условий банковской гарантии ОАО "БИНБАНК", прямо предусматривающих, что гарант обязался безотзывно и безусловно выплатить бенефициару любую сумму, независимо от законности и юридической силы договора подряда, отказываясь от всех прав на возражения и защиту, вытекающих из него, позволяет судебной коллегии кассационной инстанции сделать вывод о том, что подобного механизма, позволяющего поставить выплату по банковской гарантии в зависимость от обстоятельств неисполнения принципалом обязательств по возврату аванса, в банковской гарантии ОАО "БИНБАНК" установлено не было, в связи с чем отказ гаранта в выплате по гарантии со ссылкой на отсутствие нарушений со стороны принципала, свидетельствует об одностороннем отказе гаранта от взятых на себя обязательств, в связи с чем отказ ОАО "БИНБАНК" по выплате Обществу указанной в требовании суммы и выводы судов об отсутствии у истца права требовать выплат по банковской гарантии не могут быть признаны судебной коллегией кассационной инстанции обоснованными, соответствующими условиям банковской гарантии, положениям Унифицированных правил и нормам статей 370, 374, 376 ГК РФ.

Также судебная коллегия кассационной инстанции считает не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и регулирующим спорные отношения сторон по банковской гарантии Унифицированным правилам выводы судов о ничтожности банковской гарантии как не соответствующей требованиям статьи 160 ГК РФ.

Выводы судов о ничтожности банковской гарантии основаны на том, что банковская гарантия ОАО "БИНБАНК", выданная в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ, не соответствует требованиям действующего российского законодательства о письменной форме сделки, а ответчик не давал согласия на выдачу гарантии в электронной форме, с бенефициаром каких-либо соглашений о форме выдачи гарантии не заключал. Делая данный вывод, суды не учли следующего.

Как следует из текста банковской гарантии ОАО "БИНБАНК", она подчинена положениям Унифицированных правил, прямо предусматривающих возможность выдачи гарантий в электронной форме (пункт d статьи 2), что является и обычаем делового оборота в сфере оказания международных банковских услуг, широко распространенным и в банковской практике Российской Федерации в тех случаях, когда банковская гарантия выдается в пользу иностранного бенефициара.

Действующее на момент разрешения спора российское законодательство действительно не содержит прямого указания на возможность выдачи банковской гарантии в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы СВИФТ, однако оно также не содержит прямого запрета на электронную форму совершения такой односторонней сделки как банковская гарантия, учитывая, что письменная форма сделки требуется в том числе для того, чтобы однозначно установить, что документ исходит от стороны по договору (пункт 2 статьи 434 ГК РФ).

Материалами дела подтверждено, судом установлено и никем из участвующих в деле лиц документально не опровергнуто, что СВИФТ сообщения от 02.04.2008, от 30.04.2008, от 30.05.2008, которыми ОАО "БИНБАНК" проинформировало бенефициара через банк-корреспондент о выдаче банковской гарантии, об увеличении суммы обязательств по гарантии, о продлении срока действия гарантии, исходили именно от ОАО "БИНБАНК".

Тот факт, что указанные СВИФТ сообщения исходили от ОАО "БИНБАНК", не опровергался и представителем ответчика в заседании суда кассационной инстанции.

Более того, из текста банковской гарантии прямо следует, что "Данное сообщение СВИФТ является операционным кредитным инструментом, не сопровождается почтовым подтверждением".

Таким образом, вывод судов о том, что банковская гарантия не совершена в письменной форме, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как гарантия бесспорно исходила от ОАО "БИНБАНК".

Также материалами дела подтверждено, что гарант, отказывая в выплате по банковской гарантии, не ссылался на ничтожность банковской гарантии в виду дефекта ее формы, не ссылался ответчик на данные обстоятельства и в своем отзыве на исковое заявление Общества.

Данные возражения со ссылкой на ничтожность банковской гарантии как не соответствующей требованиям статьи 160 ГК РФ о письменной форме сделки были заявлены третьим лицом, которое не является непосредственным участником спорных отношений по выдаче банковской гарантии, и поддержаны ответчиком при рассмотрении настоящего дела.

По мнению судебной коллегии кассационной инстанции, правовая позиция ответчика, самостоятельно не заявлявшего о ничтожности банковской гарантии, но поддержавшего соответствующие возражения третьего лица, не отвечает принципу добросовестности, поскольку ответчик, являющийся профессиональным участником рынка банковских услуг в Российской Федерации, гражданское законодательство которой прямо не регулирует вопрос о выдаче банковских гарантий в электронной форме, и принявший участие в отношениях по выдаче банковской гарантии в пользу иностранного лица со ссылкой на Унифицированные правила, приравнивающие к письменной форме гарантии электронные сообщения, неоднократно подтверждавший свое участие в этих отношениях при увеличении суммы гарантии и продлении срока ее действия, не обеспечил должного уровня защиты интересов бенефициара, в пользу которого была выдана банковская гарантия, в связи с чем отказ в удовлетворении исковых требований со ссылкой на ничтожность выданной ОАО "БИНБАНК" банковской гарантии не может быть признан законным и обоснованным.

Учитывая вышеизложенное, решение и постановление подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением судами норм материального права, не подлежащих применению (статьи 168 ГК РФ), и не применением подлежащих применению положений Унифицированных правил и норм статей 370, 374, 376, 434 ГК РФ.

Поскольку нормы материального права судами были применены не правильно, но все имеющие значение для разрешения спора по иску бенефициара к гаранту о взыскании денежных средств по банковской гарантии установлены, то судебная коллегия кассационной инстанции считает возможным на основании пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований в полном объеме и о взыскании с ответчика в пользу истца понесенных им судебных расходов по уплате госпошлины за подачу иска, апелляционной и кассационной жалоб, учитывая, что возражений по расчету суммы иска, включая размер и период начисления процентов за пользование чужими денежными средствами, ответчиком заявлено не было.

Отменяя судебные акты по доводам кассационной жалобы истца, судебная коллегия кассационной инстанции отклоняет возражения третьего лица, содержащиеся в его отзыве на кассационную жалобу Общества, о том, что истец не имеет право требовать выплаты по банковской гарантии, выданной в пользу "VITCOVICE HEAVY MACHINERY a.s.", поскольку данные возражения уже проверялись судом апелляционной инстанции, обоснованно их отклонившим, как не являющихся предметом рассмотрения по настоящему делу, и поскольку данные возражения противоречат материалам дела и установленным судами обстоятельствам о реорганизации бенефициара.

Также не могут быть признаны состоятельными и возражения ответчика и третьего лица о злоупотреблении истцом правом, поскольку в действиях истца, соответствующих условиям банковской гарантии, не имеется намерения причинить вред другому лицу. Злоупотребления правом со стороны истца не было установлено и судами первой и апелляционной инстанции.

Удовлетворяя исковые требования истца, судебная коллегия кассационной инстанции считает необходимым отметить, что взыскание с гаранта денежных средств по выданной им банковской гарантии не препятствует участникам подрядных правоотношений урегулировать спорные отношения в ходе судебного разбирательства в компетентном суде или путем мирных переговоров, в том числе с участием профессиональных медиаторов, определив точный размер неотработанного аванса или сумму задолженности заказчика, и не исключает участия в таких переговорах гаранта, поскольку нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривают возможность мирного урегулирования спора на любой стадии арбитражного процесса.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2011 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2011 по делу N А40-63658/11-25-407 отменить.

Взыскать с ОАО "БИНБАНК" (ОГРН 1027700159442) в пользу АО "ВИТКОВИЦЕ ПОВЕР ИНЖИНИРИНГ" (VITKOVICE POWER ENGINEERING a.s.") 6 573 512, 83 Евро задолженности по банковской гарантии и 164 337, 82 Евро процентов за пользование чужими денежными средствами в рублях по курсу Центрального Банка России на день исполнения постановления и 204 000 рублей расходов по уплате госпошлины за подачу иска, апелляционной и кассационной жалоб.

Председательствующий судья

Е.А. Петрова

Судьи

И.А. Букина М.Д. Ядренцева