Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 апреля 2012 г. N Ф05-3707/07 по делу N А40-26032/2006

г. Москва

19 апреля 2012 г.

Дело N А40-26032/06-149-179

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.

судей Борзыкина М.В., Ворониной Е.Ю.

при участии в заседании:

от заявителя ОАО "Нижнекамскнефтехим" Султанов А.Р. по доверенности от 23 августа 2010 года N 153/01-ДОВ; Раскин М.Г., доверенность от 23 августа 2011 года N 111/01-ДОВ

от заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы Линк Е.В., доверенность от 2 ноября 2011 года ИА/40997

рассмотрев "5-12" апреля 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "Нижнекамскнефтехим"

на определение от 11 ноября 2011 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьёй Кузиным М.М.,

на постановление от 30 января 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Свиридовым В.А., Цымбаренко И.Б.

по заявлению ОАО "Нижнекамскнефтехим" о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы

третье лицо ОАО "Каустик"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Нижнекамскнефтехим" (далее - ОАО "Нижнекамскнефтехим", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения от 27 февраля 2006 года, предписания от 27 февраля 2006 года и предписания от 16 марта 2006 года Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) по делу N 1 05/53-06.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Каустик" (в настоящее время - открытое акционерное общество "Каустик").

Оспариваемым решением ФАС России действия общества "Нижнекамскнефтехим" по использованию различных принципов при формировании в 2004 - 2005 годах тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом "Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань" для общества "Каустик" и других потребителей признаны нарушением пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон РСФСР о конкуренции), выразившимся в создании условий приобретения товара, которые ставят одного или нескольких хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия). Действия общества "Нижнекамскнефтехим" по изменению в 2004 - 2005 годах указанного тарифа для общества "Каустик" в зависимости от изменения цены на натр едкий (сода каустическая жидкая), закупаемый обществом "Нижнекамскнефтехим" у общества "Каустик", признаны нарушением пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР о конкуренции, которое выразилось в навязывании контрагенту условий договора, не относящихся к предмету договора.

Предписанием от 27 февраля 2006 на общество "Нижнекамскнефтехим" возложена обязанность прекратить нарушение антимонопольного законодательства, а предписанием от 16 марта 2006 - перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2006 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 февраля 2007 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Федеральный арбитражный суд Московского округа принял отказ ОАО "Нижнекамскнефтехим" от заявления в части требования о признании недействительным пункта 6 решения ФАС России от 27 февраля 2006 года, в связи с чем постановлением от 18 июля 2007 года оспариваемые судебные акты отменил и производство по делу в этой части прекратил. В остальной части решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставлены без изменения.

ОАО "Нижнекамскнефтехим" обратилось с заявлением в Конституционный Суд Российской Федерации, полагая, что положения абзаца восьмого пункта 2 и пункта 4 статьи 12 и статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР о конкуренции, равно как и аналогичные им и действующие в настоящее время положения статей 23, 37 и 51 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции), допускают привлечение лица к публично-правовой ответственности без установления степени его вины, без гарантий презумпции невиновности, без учета срока давности привлечения к ответственности, их противоречащими Конституции Российской Федерации.

Пунктом 1 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 июня 2009 N 11-П спорные законоположения признаны не противоречащими Конституции Российской Федерации, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу эти законоположения не предполагают выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины и без указания суммы, которую обязан перечислить в бюджет каждый из хозяйствующих субъектов, участвовавших в таком правонарушении в составе группы лиц.

Согласно пункту 2 названного постановления Конституционного Суда Российской Федерации правоприменительные решения, принятые в том числе в отношении общества "Нижнекамскнефтехим" на основании положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР о конкуренции и статей 23, 37 и 51 Федерального закона о защите конкуренции в истолковании, расходящемся с их конституционно-правовым смыслом, выявленным в указанном постановлении, подлежат пересмотру в обычном порядке.

ОАО "Нижнекамскнефтехим" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 18 июня 2007 года и об отмене всех упомянутых судебных актов.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 01 декабря 2009 года в пересмотре постановления суда кассационной инстанции от 18 июня 2007 года по новым обстоятельствам отказано.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 января 2010 года определение от 01 декабря 2009 года оставлено без изменения.

Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 октября 2010 года N 11009/07 определения Федерального арбитражного суда Московского округа от 01 декабря 2009 года и от 15 января 2010 года по настоящему делу отменены и дело передано в Арбитражный суд города Москвы для рассмотрения заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта от 05 июля 2006 года (изготовлен в полном объеме 11 июля 2006 года) в части, оставленной без изменения судом кассационной инстанции.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2011 года, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 года отказано в удовлетворении заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 05 июля 2006 года (изготовлен в полном объеме 11 июля 2006 года) по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05 августа 2011 года определение Арбитражного суда города Москвы от 09 февраля 2011 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2011 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, по основаниям, предусмотренным пунктом 1 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с рассмотрением заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам в незаконном составе суда.

По результатам повторного рассмотрения заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2006 года по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам с учётом представленного обществом уточнения правовой позиции, определением Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 года, в удовлетворении данного заявления отказано.

При этом суды исходили из отсутствия оснований, предусмотренных пунктом 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

Не согласившись с принятыми по делу определением суда первой инстанции, постановлением апелляционного суда, ОАО "Нижнекамскнефтехим" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты судов двух инстанций, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование жалобы общество указывает на неправильное применение судами норм процессуального права, в частности, статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 12 апреля 2012 года 14 час. 00 мин.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ОАО "Нижнекамскнефтехим" поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в кассационной жалобе, указал на необоснованную ссылку апелляционного суда об установлении вины в совершении вмененного нарушения, поскольку данный вопрос судом первой инстанции не исследовался.

ОАО "Нижнекамскнефтехим" заявлены ходатайство о направлении запроса в Конституционный Суд Российской Федерации о проверке конституционности пункта 3 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ходатайство о направлении запроса в Конституционный Суд Российской Федерации о разъяснении пункта 2 резолютивной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 июня 2009 года N 11-П. Данные ходатайства судом кассационной инстанции рассмотрены и оставлены без удовлетворения как необоснованные, выходящее за рамки предмета рассматриваемой кассационной жалобы.

Представитель ФАС России возражал по доводам заявителя кассационной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

Третье лицо открытое акционерное общество "Каустик" (далее - ОАО "Каустик"), уведомленное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, представителя в судебное заседание не направило. От ОАО "Каустик" поступили отзыв на кассационную жалобу и ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя Общества. Суд кассационной инстанции счел возможным рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие представителя указанного лица в силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем удовлетворено ходатайство ОАО "Каустик" о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

В отзыве на кассационную жалобу отражена правовая позиция ОАО "Каустик", согласно которой общество указывает на законность и обоснованность обжалуемых судебных актов.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие содержащихся в обжалуемых судебных актах выводов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает, что судебные акты судов первой и апелляционной инстанций подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам являются, в том числе существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могут быть известны заявителю.

Перечень оснований для пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам приведен в статье 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к числу которых согласно пункту 3 части 3 статьи 311 Кодекса относится признание Конституционным Судом Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации.

Согласно разъяснению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенном в пункте 9 Постановления Пленума от 30 июня 2011 года N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" в силу пункта 3 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с заявлением о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам в связи с признанием в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного судом в конкретном деле, могут обратиться лица, участвовавшие в деле, а также иные лица, не участвовавшие в данном деле, о правах и обязанностях которых суд принял судебный акт, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации.

Согласно пункту 4.1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 июня 2009 года N 11-П в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем. Следовательно, рассматриваемые положения Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и Федерального закона "О защите конкуренции" - поскольку в них не оговорено иное - также не могут не предполагать, что отсутствие вины при нарушении антимонопольного законодательства является обстоятельством, исключающим взыскание с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие соответствующего нарушения, и что с антимонопольного органа не снимается - поскольку федеральный законодатель его от этого прямо не освобождает - обязанность установить вину субъекта предпринимательской деятельности как условие взимания незаконно полученного дохода в бюджет.

Конституционный Суд Российской Федерации, указав, что выявленный в данном Постановлении конституционно-правовой смысл положения абзац восьмого пункта 2 и пункта 4 статьи 12 и статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР о конкуренции, равно как и аналогичные им и действующие в настоящее время положения статей 23, 37 и 51 Федерального закона о защите конкуренции является общеобязательным и исключает любое иное их толкование в правоприменительной практике.

Отказывая в удовлетворении заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" суды исходили из того, что подлежащие пересмотру, по мнению общества, судебные акты не содержат иного толкования норм права, нежели оно было дано Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 24 июня 2009 года N 11-П.

Делая вывод об отсутствии оснований для пересмотра судебного акта по новым обстоятельствам в связи с отсутствием иного толкования норм права в судебных актах апелляционный суд исходил из того, что, в решении суда первой инстанции от 11 июля 2006 года, не указано, что предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства может быть выдано антимонопольным органом без установления вины хозяйствующего субъекта и без указания суммы, которую обязан перечислить в бюджет.

Между тем, из содержания состоявшихся по делу судебных актов, не следует факт исследования судом вопроса установления вины общества в совершенном нарушении антимонопольного законодательства при проверке законности оспариваемых решения и предписания ФАС России, в то время как в силу части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом конституционно-правовым смыслом положений абзаца восьмого пункта 2 и пункта 4 статьи 12 и статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР о конкуренции данным Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении N 11-П, мотивированное решение должно содержать выводы суда к которым пришел суд, в том числе и относительно вины хозяйствующего субъекта.

Отказывая в удовлетворении заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре судебных актов по новым обстоятельствам апелляционный суд указал на факты, которые, по его мнению, подтверждают вину заявителя.

Указанный вывод сделан судом без учета требований Арбитражного процессуального кодекса предусматривающего две стадии - рассмотрение заявления о пересмотре судебного акта по новым и вновь открывшимся обстоятельствам и, в случае его удовлетворения и отмены судебного акта, повторного рассмотрения дела.

Рассматривая заявление о пересмотре дела и отказывая в удовлетворении заявления о пересмотре, суд фактически приступил к повторному рассмотрению дела, проанализировав факты, которые, по мнению суда, свидетельствуют о вине заявителя, чем нарушил установленный законом порядок рассмотрения заявления. Устанавливать наличие вины суд мог только после удовлетворения заявления, отмены состоявшегося судебного акта по новым обстоятельствам, приступив к повторному рассмотрению дела.

Следовательно, противоречащим установленным обстоятельствам является и вывод судов об отсутствии иного толкования норм права в судебном акте, о пересмотре которого просит общество, нежели оно было дано Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 24 июня 2009 года N 11-П.

Таким образом, отсутствие в оспариваемых по делу судебных актах указания на установленную вину общества в совершенном нарушении антимонопольного законодательства свидетельствует об их несоответствии нормам Федерального закона "О защите конкуренции", предполагающим, с учётом изложенного разъяснения, исключение взыскания с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие соответствующего нарушения, при отсутствии его вины в совершении данного нарушения.

Следовательно, выводы судов об отсутствии оснований для пересмотра решения Арбитражного суда города Москвы от 11 июля 2006 года по настоящему делу по новым обстоятельствам основаны на неправильном толковании положений Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 июня 2009 года N 11-П и сделаны вопреки указаниям на наличие новых обстоятельств Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации содержащимся в постановлении N 11009/07 от 5 октября 2010 года, при направлении заявления ОАО " Нижнекамскнефтехим" в Арбитражный суд города Москвы для пересмотра по новым обстоятельствам.

Исходя из смысла пункта 7 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 11 ноября 2008 года N 556-О-Р отсутствие непосредственно в процессуальном кодексе такого основания для пересмотра дела, как выявление Конституционным Судом Российской Федерации конституционно-правового смысла нормы, который ранее в процессе правоприменения ей не придавался, не может служить поводом для отказа в пересмотре.

Учитывая изложенное, определение суда первой инстанции, постановление апелляционного суда подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть вышеизложенное, рассмотреть заявление ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения по настоящему делу по новым обстоятельствам, проверив в полном объеме доводы сторон и оценив все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учётом положений Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 июня 2009 года N 11-П, правильно применить нормы материального и процессуального права, и вынести законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

определение Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2011 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2012 года по делу N А40-26032/06-149-179 отменить. Дело направить в Арбитражный суд города Москвы для рассмотрения заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Председательствующий

Латыпова Р.Р.

Судьи

Борзыкин М.В. Воронина Е.Ю.