Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2012 г. N Ф05-3172/12 по делу N А40-68547/2011

город Москва

23 апреля 2012 г.

Дело N А40-68547/11-6-562

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нужнова С.Г.

судей Денисовой Н.Д., Кузнецова В.В.

при участии в заседании:

от истца - Кукушкина И.Б., дов. от 13.09.2011 г. б/н

от ответчика - Федькин А.А., дов. от 28.03.2012 г.. N 4-14-213/2

от третьих лиц:

Международного общественного Фонда единства православных народов - Спиридонов А.И., дов. от 11.01.2012 г. N 1/1

Департамента имущества города Москвы - Лунин А.О., дов. от 10.10.2012 г.. N Д-4

Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы,

Департамента строительства города Москвы - не явились, уведомлены

Департамента финансов города Москвы - Полищук Д.А., дов. от 26.12.2011 г.. N 03-19/108

Департамента экономической политики и развития города Москвы - Федькин А.А., дов. от 24.03.2011 г. N 1-юр

рассмотрев 18 апреля 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Департамента экономической политики и развития города Москвы (третье лицо) и Правительства Москвы (ответчик)

на решение от 27 октября 2011 года Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Селиверстовой Н.Н.

и на постановление от 16 января 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Стешаном Б.В, Титовой И.А., Тетюком В.И.

по делу N А40-68547/11-6-562

по иску ЗАО "ТРИСС-строй Переделкино"

к Правительству Москвы

о взыскании 67.353.870 руб.

третьи лица: Международный общественный Фонд единства православных народов, Департамент имущества города Москвы, Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, Департамент строительства города Москвы, Департамент финансов города Москвы, Департамента экономической политики и развития города Москвы

УСТАНОВИЛ: Закрытое акционерное общество "ТРИСС-строй Переделкино" (далее - ЗАО "ТРИСС-строй Переделкино") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Правительству Москвы о взыскании в качестве убытков документально подтвержденных дополнительных затрат на проектирование и строительство магистральных инженерных коммуникаций, понесенных истцом как соинвестором при реализации инвестиционного контракта от 16.12.2003 г.. N ДЖП.ОЗ.ЗАО.00576 по строительству жилого комплекса по адресу: г.Москва, 6-я ул.Новые сады, д.2 и д.2, корп.1, в размере 67.353.870 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2011 г.., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 г.., требования удовлетворены в полном объеме.

При принятии судебных актов суды первой и апелляционной инстанций согласились с доводами истца о том, что понесенные им затраты на создание магистральных инженерных коммуникаций при реализации инвестиционного контракта от 16.12.2003 г.. N ДЖП.ОЗ.ЗАО.00576 являются для него убытками, а также исходили из того, что размер понесенных истцом затрат подтвержден заключением Контрольно-ревизионного управления Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, которое в установленном порядке не оспорено и не признано незаконным, и что отсутствие итогового заключения Департамента экономической политики и развития города Москвы не может быть принято в качестве основания для отказа в удовлетворении требований, "поскольку из материалов дела следует, что итоговое заключение не было подготовлено, поскольку условиями спорного инвестиционного контракта порядок компенсации инвестору затрат, понесенных при реализации инвестиционного проекта, не предусмотрен, в связи с чем урегулирование вопросов компенсации возможно исключительно в судебном порядке".

В кассационной жалобе на вынесенные по делу судебные акты ответчик - Правительство Москвы и третье лицо - Департамент экономической политики и развития города Москвы ссылаются на отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие обстоятельств, образующих состав гражданского правонарушения, при которых допускается взыскание убытков; на возложение дополнительным соглашением N 2 к инвестиционному контракту от 16.12.2003 г.. N ДЖП.ОЗ.ЗАО.00576 непосредственно на инвестора обязанностей обеспечить инженерную подготовку территории в соответствии с выданными техническими условиями и заключенным протоколом разграничения ответственности сторон по инженерному обеспечению; на то, что согласно постановлению Правительства Москвы от 30.09.2003 г.. N 815-ПП за счет бюджета города Москвы осуществляется финансирование строительства только инженерных коммуникаций и сооружений общегородского значения, тогда как финансирование строительства инженерных коммуникаций и сооружений внутриквартального и внутриплощадочного значения осуществляется в полном объеме непосредственно инвестором; на отсутствие в материалах дела подписанного Правительством Москвы или государственным заказчиком разделительного протокола, в связи с чем имеющийся в материалах дела разделительный протокол, подписанный только ГУП "Мосинжпроект", не может подтверждать распределение затрат между сторонами инвестиционного проекта, поскольку утверждение таких документов распоряжением первого заместителя мэра Москвы в Правительстве Москвы постановлением Правительства Москвы от 30.09.2003 г.. N 815-ПП не предусмотрено; на то, что представленные истцом в обоснование размера понесенных затрат документы не подтверждают факта выполнения работ по строительству инженерных коммуникаций и сооружений общегородского значения за счет средств истца и факта их оплаты истцом, в том числе в связи с представлением истцом актов приемки выполненных работ только на сумму 57.325.222 руб. 22 коп., тогда как размер его требований составляет 67.353.870 руб., и с содержащимися в подписанных между ЗАО "ТРИСС-строй Переделкино" и ГБУ "Московская имущественная казна" извещениях от 09.06.2011 г.. NN 1 и 2 указаниями об осуществлении расчетов за передаваемые в собственность города Москвы кабельные линии стоимостью 27.831.879 руб. 89 коп., а также на уклонение судов от определения правовой природы заключенного между сторонами договора, в связи с чем просят решение от 27 октября 2011 г.. и постановление от 16 января 2012 г.. отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Истец поддерживает приведенные в ранее представленном отзыве доводы о том, что кассационная жалоба не содержит доводов, которые не были бы проверены судом апелляционной инстанции, настаивает на том, что истец как застройщик в результате бездействия Департамента градостроительной политики города Москвы и Департамента экономической политики и развития города Москвы был вынужден самостоятельно запроектировать и построить за свой счет все инженерные сети (как магистральные, так и внутриквартальные) и утверждает, что спор может быть разрешен и без определения правовой природы заключенного между сторонами договора, просит судебные акты оставить без изменения.

Третье лицо - Международный общественный Фонд единства православных народов поддерживает доводы истца.

Третьи лица - Департамент имущества города Москвы и Департамент финансов города Москвы поддерживают доводы и требования, приведенные в кассационной жалобе.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы Правительства Москвы и Департамента экономической политики и развития города Москвы к производству, о месте и времени судебного заседания была размещена на официальном Интернет-сайте суда: http:www.fasmo.arbitr.ru.

Надлежащим образом извещенные о месте и времени судебного разбирательства остальные третьи лица - Департамент дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы и Департамент строительства города Москвы явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие этих лиц.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения участвующих в деле лиц и проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела и было установлено судами первой и апелляционной инстанций, между Правительством Москвы (Администрация) и Международным общественным Фондом единства православных народов (Инвестор) на основании постановления Правительства Москвы от 28.10.2003 г.. N 917-ПП был заключен инвестиционный контракт от 16.12.2003 г.. N ХоДЖП.03.ЗАО.00576 на строительство жилого комплекса по строительному адресу: пересечение ул.Лукинской и 1-й улицы Новые Сады в районе Ново-Переделкино г.Москвы.

По дополнительному соглашению от 07.08.2006 г.. N 1 к инвестиционному контракту к участию в реализации инвестиционного проекта в качестве соинвестора привлечено ЗАО "ТРИСС-строй Переделкино", а сам контракт дополнен условием о том, что проектирование и строительство магистральных сетей и сооружений, обеспечивающих реконструкцию объекта, а также порядок финансирования указанных работ осуществляется в соответствии с условиями, утвержденными постановлением Правительства Москвы от 30.09.2003 г.. N 815-ПП "О финансировании реализации городских программ строительства и комплексной реконструкции инженерных сетей и сооружений районов застройки".

Предусмотренный инвестиционным контрактом жилой комплекс введен в эксплуатацию на основании разрешений Мосгосстройнадзора от 01.07.2008 г.. N RU77170000-001028 и от 28.12.2008 г.. N RU77170000-001685.

Результаты реализации инвестиционного проекта оформлены между сторонами актами от 17.02.2010 г.. и от 09.09.2010 г..

Удовлетворяя требования истца в полном объеме, суды первой и апелляционной инстанций основывали свои выводы на разделительном протоколе по источникам финансирования затрат, связанных с реализацией инженерного обеспечения объекта, который государственным заказчиком подписан не был, и на заключении Контрольно-ревизионного управления Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, согласно которому сумма дополнительных затрат истца составляет 67.353.870 руб.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2011 г.. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана в будущем", при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Гражданского кодекса Российской Федерации т.д.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Условия разделения между государственным заказчиком и инвестором затрат, связанных с реализацией проектов инженерного обеспечения районов застройки, а также отдельных объектов жилищно-коммунального назначения, установлены в приложении 1 к постановлению Правительства Москвы от 30.09.2003 г.. N 815-ПП "О финансировании реализации городских программ строительства и комплексной реконструкции инженерных сетей и сооружений районов застройки".

В соответствии с пунктом 1.3 постановления Правительства Москвы от 27.06.2006 г.. N 430-ПП "О порядке подтверждения дополнительных затрат инвесторов, возникающих при реализации инвестиционных проектов, финансируемых за счет внебюджетных источников, и прямых затрат инвесторов при расторжении инвестиционных контрактов и договоров аренды земельного участка" подтверждение дополнительных затрат инвесторов, возникающих при реализации инвестиционных проектов, финансируемых за счет внебюджетных источников по ранее заключенным инвестиционным контрактам осуществляется по фактическим затратам, связанным с выполнением проектных и строительных работ, в том числе по подготовке земельных участков к строительству, и подлежащим компенсации, Департаментом дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы на основании сводного сметного расчета, составленного по нормативам МГСН-81-98 или ТСН-2001, установленным для выполнения работ по городскому заказу и приведенным в уровень цен на момент начала производства строительных работ, и согласованного в установленном порядке Мосгосэкспертизой.

Разрешая спор по существу, суды первой и апелляционной инстанций не установили правовую природу инвестиционного контракта от 16.12.2003 г.. N ХоДЖП.03.ЗАО.00576, а отклоняя доводы ответчика об отсутствии итогового заключения Департамента экономической политики и развития города Москвы, согласованного в установленном порядке Мосгосэкспертизой, по поводу размера понесенных истцом затрат на проектирование и строительство магистральных инженерных коммуникаций при реализации этого инвестиционного контракта, не учли, что заключение Контрольно-ревизионного управления Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства города Москвы, на котором истец основывал свои требования, не является безусловным доказательством размера понесенных им затрат, подлежащих компенсации за счет бюджета города Москвы, поэтому должны были предпринять дополнительные меры для разрешения спора между сторонами по поводу распределения обязанностей по несению затрат на создание инженерных коммуникаций исходя из их назначения и по поводу размера фактически понесенных истцом затрат, что ими сделано не было, поэтому вынесенные по делу судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными.

Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует установить правовую природу инвестиционного контракта от 16.12.2003 г.. N ХоДЖП.03.ЗАО.00576, истребовать от истца расчет взыскиваемой суммы и документы, подтверждающие этот расчет, а при наличии спора между сторонами по поводу размера понесенных истцом затрат, подлежащих компенсации за счет бюджета города Москвы, обсудить вопрос о назначении соответствующей экспертизы и с учетом этих дополнительных обстоятельств разрешить спор по существу.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 октября 2011 г.. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2012 г.. по делу N А40-68547/11-6-562 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

С.Г.Нужнов

Судьи

Н.Д.Денисова В.В.Кузнецов