Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 июня 2012 г. N Ф05-5026/12 по делу N А40-53254/2011

г. Москва

30 мая 2012 г.

Дело N А40-53254/11-63-399

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего - судьи Новосёлова А.Л.

судей: Тутубалиной Л.А. и Нечаева С.В.

при участии в заседании:

от истца: Шевелуха Л.М. (дов. от 23.01.2012)

от ответчика: Китаева А.Ю. (дов. от 13.10.2011)

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "Московский бизнес инкубатор"

на решение от 12 октября 2011 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Ишановой Т.Н.

на постановление от 24 февраля 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Тетюком В.И., Стешаном Б.В., Титовой И.А.

по иску ОАО "Дормост" (ОГРН: 1027700239896, Москва)

к ОАО "Московский бизнес инкубатор" (ОГРН: 1037725042794, Москва)

о взыскании 8 761 739 руб. 76 коп.

и по встречному иску о взыскании неустойки в размере 11 336 858 руб. 08 коп.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Открытым акционерным обществом по строительству дорог и мостов "Дормост" (ОАО "Дормост") к Открытому акционерному обществу "Московский бизнес инкубатор" (ОАО "Московский бизнес инкубатор") о взыскании задолженности в размере 10 232 680 руб. 37 коп. на основании договора строительного подряда N 7 от 14 апреля 2008 года (с учетом увеличения размера исковых требований, принятого судом).

Определением от 29 июля 2011 года Арбитражного суда города Москвы принято встречное исковое заявление ОАО "Московский бизнес инкубатор" о взыскании с ОАО "Дормост" суммы неустойки за нарушение срока завершения работ по договору строительного подряда N 7 от 14 апреля 2008 года в размере 11 336 858 руб. 08 коп.

Решением от 12 октября 2011 года Арбитражного суда города Москвы первоначальный иск удовлетворен частично, с ОАО "Московский бизнес инкубатор" в пользу ОАО "Дормост" взыскана задолженность в размере 8 761 739 руб. 74 коп., в остальной части первоначального иска отказано; в удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки в размере 11 336 858 руб. 08 коп. отказано.

Решение мотивировано тем, что 14 апреля 2008 года сторонами заключен договор подряда N 7 и дополнительные соглашения N N 1-10 к нему, согласно которым ОАО "Дормост" (подрядчик) обязуется выполнить своими силами и средствами с использованием своих материалов и оборудования, работ, указанных в пунктах 2.1 договора и дополнительных соглашениях, а ОАО "Московский бизнес инкубатор" (заказчик) обязуется принять и оплатить выполненные подрядчиком работы.

Первая инстанция указала, что согласно пункту 4 дополнительного соглашения N 10 от 08 июня 2011 года общая стоимость работ по договору и дополнительным составляет 161 955 115 руб. 46 коп., а сроки выполнения работ определены графиком производства работ.

На основании актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 первая инстанция установила, что подрядчик выполнил работы, предусмотренные договором на сумму 161 955 115 руб. 46 коп., что не оспаривается сторонами.

Первая инстанция отметила, что согласно пункту 5.1.5 договора окончательный расчет за выполненные работы, без учета сумм гарантийного удержания производится заказчиком не позднее 30 рабочих дней после подписания сторонами акта рабочей комиссии о приемке работ заказчиком; что заказчик оплатил выполненные подрядчиком работы по договору подряда N 7 от 14 апреля 2008 года на сумму 151 722 435 руб. 09 коп., в связи с чем подрядчик обратился с иском о взыскании задолженности в размере 10 232 680 руб. 37 коп.

Первая инстанция установила, что стороны дополнительным соглашением N 8 от 01 июля 2010 года к договору подряда договорились о том, что "согласно условиям договора (пункт 7.4.) подрядчик обязан предоставить заказчику талоны в качестве доказательства надлежащей утилизации отходов строительства. Подрядчик признает свою обязанность, предоставить заказчику талоны. Но так как на дату подписания настоящего дополнительного соглашения подрядчик не имеет возможности исполнить данное обязательство и представить заказчику талоны в качестве доказательства надлежащей утилизации отходов строительства в объеме 8 409,7 кубических метров по соглашению сторон указанное обязательство подрядчика прекращается предоставлением отступного в виде уплаты подрядчиком заказчику денежной суммы в размере 1 470 940 руб. 63 коп."

Первая инстанция также установила, что в пунктах 3, 3.1 дополнительного соглашения N 10 от 08 июля 2011 года к договору подряда стороны договорились, что на основании пункта 4 дополнительного соглашения N 8 от 01 июля 2010 года к договору производят зачет требований по обязательству подрядчика оплатить сумму отступного и по обязательству заказчика, предусмотренного договором, выплатить сумму гарантийного удержания по 2-му блоку, в связи с чем сумма гарантийного удержания по 2-му блоку в размере 3 695 591 руб. 57 коп. уменьшается на сумму отступного 1 470 940 руб. 63 коп.

Учитывая данные обстоятельства и положения статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, первая инстанция пришла к выводу, что сумма отступного в размере 1 470 940 руб. 63 коп. подлежит исключению из суммы задолженности заявленной подрядчиком ко взысканию, в связи с чем задолженность ОАО "Московский бизнес инкубатор" перед ОАО "Дормост" по оплате выполненных работ по договору подряда N 7 от 14 апреля 2008 года составляет 8 761 739 руб. 74 коп.

Далее первая инстанция указала, что согласно пункту 3.2 дополнительного соглашения N 10 первая часть гарантийного удержания в размере 376 855 руб. 16 коп. выплачивается подрядчику в течение 5 рабочих дней с даты подписания указанного соглашения, вторая часть гарантийного удержания в размере 1 847 795 руб. 78 коп. выплачивается подрядчику в течение 5 рабочих дней после подписания сторонами акта об устранении недостатков в гарантийный период, а гарантийный период согласно пункту 13.3 договора составляет 24 месяца с даты акта рабочей комиссии.

Первая инстанция установила, что подрядчик выполнил работы, предусмотренные договором в период с мая 2008 года по июнь 2009 года; что акты рабочей комиссии по объектам подписаны 21 мая 2009 года, 28 сентября 2010 года, 17 мая 2011 года.

Поскольку в состав рабочей комиссии входили представители сторон и третьих лиц, не являющихся сторонами договора, первая инстанция пришла к выводу, что подписание акта рабочей комиссией, состоящей не только из представителей сторон, но и третьих лиц, является событием, которое не отвечает признаку вероятности и неизбежности наступления, предусмотренного статьей 190 Гражданского кодекса Российской Федерации; что работы выполненные подрядчиком не могли быть приняты по акту рабочей комиссии в связи с тем, что подписание указанного акта не могло быть произведено до выполнения сопутствующих работ, выполняемых третьими лицами.

Учитывая данные обстоятельства, первая инстанция пришла к выводу о том, что обязательство заказчика по перечислению гарантийного удержания поставлено в зависимость от событий, не связанных с волей сторон договора, в связи с чем выполненные и принятые работы подлежат оплате заказчиком на основании статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая положения статей 740, 746, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также факт наличия задолженности заказчика перед подрядчиком в размере 8 761 739 руб. 74 коп. первая инстанция пришла к выводу, что указанная задолженность подлежит принудительному взысканию с ОАО "Московский бизнес инкубатор" в пользу ОАО "Дормост".

Отказывая в удовлетворении встречного искового заявления о взыскании неустойки по договору строительного подряда N 7 от 14 апреля 2008 года в размере 11 336 858 руб. 08 коп. за нарушение срока завершения работ, первая инстанция исходила из того, что заказчик начислил неустойку на основании пункта 15.1 договора в размере 0,1%, от указанной в смете (ПриложениеN 3) цены работ данных инженерных сетей, в отношении которых подрядчик допустил просрочку в завершении работ против указанного в пункте 6.2 срока, за каждый день просрочки, до момента приемки заказчиком соответствующей инженерной сети по акту рабочей комиссии.

Принимая во внимание, что пунктом 15.1 договора установлено начисление неустойки в зависимости от действия третьих лиц, а именно от подписания акта рабочей комиссии, что противоречит статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, первая инстанция встречное исковое требование признала не подлежащим удовлетворению.

Постановлением от 24 февраля 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда решение первой инстанции оставлено без изменения с подтверждением содержащихся в нем выводов.

В кассационной жалобе ОАО "Московский бизнес инкубатор" просит решение от 12 октября 2011 года и постановление от 24 февраля 2012 года отменить и (с учетом внесенных в заседании кассационной инстанции уточнений) направить дело на новое рассмотрение. Доводы жалобы мотивированы несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильным применением статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, ошибочным применением статьи 711, вместо статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нарушением судами статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом заявитель не согласен с выводами судов о выполнении работ подрядчиком в период с мая 2008 года по июнь 2009 года, а также о том, что работы выполненные подрядчиком не могли быть приняты по акту рабочей комиссии в связи с тем, что подписание указанного акта не могло быть произведено до выполнения сопутствующих работ, выполняемых третьими лицами. Также заявитель указывает, что при отказе заказчику во взыскании неустойки суд не признал имеющуюся просрочку подрядчика по сдаче объема работ на основании актов по форме КС-2.

Отзыва на кассационную жалобу не представлено.

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представитель ответчика привел доводы, аналогичные изложенным в жалобе.

Представитель истца просил судебные акты оставить без изменения, сославшись на их законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены решения от 12 октября 2011 года и постановления от 24 февраля 2012 года в связи со следующим.

Первая инстанция и апелляционная инстанция, в соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривавшая дело, правильно определили спорное правоотношение и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела обстоятельства.

Выводы суда об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах и которым дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом установленных обстоятельств дела судами правильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, в том числе нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

Выводы суда об обстоятельствах дела и о применении норм материального права доводами кассационной жалобы не опровергаются.

Кроме того, доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нарушения норм процессуального права, которое в силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения, постановления, по делу не установлено.

С учетом изложенного кассационная жалоба удовлетворена быть не может.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12 октября 2011 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 24 февраля 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-53254/11-63-399 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.Л. Новосёлов

Судьи

Л.А. Тутубалина С.В. Нечаев