Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 июля 2012 г. N Ф05-4368/12 по делу N А40-33828/2011

г. Москва

04 июля 2012 г.

Дело N А40-33828/11-154-238

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Кузнецова А.М., Туболец И.В.,

при участии в заседании:

от ОАО "Каустик" Морозов И.В., доверенность от 19.07.2011 N 137/р15, Хейфец Л.С., доверенность от 19.07.2011 N 136/015,

от ЗАО "ПК "ХТМПЭК" Кашковский О.П., доверенность от 07.06.2012 N 170, Родионова М.Н., доверенность от 01.03.2012 N 130,

от ФАС России Шиян Ю.С., доверенность от 21.03.2012 N ИА/8310, Тенишев А.П., доверенность от 19.12.2011 N ИА/47209,

от ООО "Биакр" Глинчикова С.Ю., доверенность от 30.09.2010,

рассмотрев 27 июня 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 26 октября 2011 года,

принятое судьёй А.В. Полукаровым,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 06 февраля 2012 года,

принятое судьями В.И. Поповым, В.Я. Гончаровым, С.М. Мухиным,

по заявлению Открытого акционерного общества "КАУСТИК", Закрытого акционерного общества "Акционерная компания "ХИМПЭК"

о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы

третьи лица - ООО "Промхим", ООО "Орион", ООО "Биакр", ООО "Логосиб", ООО "ГРАНТРЕЙД", ООО "Промкомплекс", ООО "СамараХимРесурс",

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Каустик", закрытое акционерное общество Акционерная компания "ХИМПЭК" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 18.02.2011 по делу N 1 11/131-10 в части признания заявителей нарушившими требования пунктом 1 и 2 части 1.2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) и прекращения рассмотрения дела на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона в связи с добровольным устранением указанных нарушений и их последствий лицом, совершившим такое нарушение; признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 26.05.2011 о наложении штрафа на ЗАО "Акционерная компания "ХИМПЭК" по делу об административном правонарушении N 1 14.32/69-11.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 2011 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2012 года, заявленные требований были удовлетворены.

ФАС России обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты, принять новый судебный акт об отказе заявителям в удовлетворении требований.

В обосновании жалобы указывает, что вывод о неприменимости положений пунктов 1 и 2 части 1.2 статьи 11 Закона к соглашениям, достигнутым до 23.08.2009 является неправильным. Выводы же судов о недоказанности антимонопольным органом доли ОАО "Каустик" на рынке твердой каустической соды не соответствуют фактическим обстоятельствам.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители ФАС России доводы кассационной жалобы поддержали.

Представители заявителей по делу, ООО "Биакр" возражали против её удовлетворения.

ООО "Промхим", ООО "Орион", ООО "Логосиб", ООО "ГРАНТРЕЙД", ООО "Промкомплекс", ООО "СамараХимРесурс", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание своих представителей не направили. На основании пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса РФ кассационная жалоба рассматривается без их участия.

Обсудив доводы по кассационной жалобе, проверив законность и обоснованность принятых по делу судебных актов в порядке, установленном статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд кассационной инстанции не находит оснований к их отмене.

Предметом проверки судов двух инстанций была законность решениям ФАС России от 18.02.2011 по делу N 111/131-10, ОАО "Каустик" с ООО "Промхим", ООО "Орион", ООО "Биакр", ЗАО "АК "Химпэк" и ООО "Логосиб" признаны нарушившими пункты 1 и 2 части 1.2 статьи 11 Закона путем заключения "вертикальных" соглашений, которые могли привести к установлению цены перепродажи на твердую каустическую соду, а также содержащие требования к дилерам не допускать для перепродажи твердую каустическую соду хозяйствующего субъекта-конкурента, и участия в них.

Данным решением прекращено рассмотрение дела N 1 11/131-10 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "КАУСТИК", ООО "Промхим", ООО "Орион", ООО "Биакр", ЗАО "АК "ХИМПЭК", ООО "Логосиб", в связи с добровольным устранением указанными лицами нарушения иего последствий.

В отношении ООО "ГРАНТРЕЙД", ООО "Промкомплекс", ООО "СамараХимРесурс" рассмотрение дела N 1 11/131-10 прекращено в связи с отсутствием в их действиях нарушения Закона.

Постановлением ФАС России от 26.05.2011 по делу об административном правонарушении N 1 14.32/69-11, вынесенным на основании решения от 18.02.2011 по делу N 1 11/131-10, ЗАО " АК "ХИМПЭК" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 стати 14.32 КоАП РФ.

В соответствии с пунктами 1 и 2 части 1.2 статьи 11 Закона запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (при условии, что доля каждого из них на любом товарном рынке превышает двадцать процентов), если такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара; а также если таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта-конкурента для продажи.

При рассмотрении дела суды установили, что соглашение между ОАО "Каустик" и ООО "Промхим" Исх. N /0189-09/039, заключено 29.01.2009 и расторгнуто с 01.12.2009; дилерское соглашение между ОАО "Каустик" и ООО "Биакр" Исх. N /3254-06/039, заключено 26.12.2006 и расторгнуто с 01.06.2010; дилерское соглашение между ОАО "Каустик" и ЗАО "АК "Химпэк" Исх. N /0229-09/029/153, заключено 29.01.2009 и расторгнуто 01.12.2009; дилерское соглашение между ОАО "Каустик" и ООО "Логосиб" Исх. N /3256/-06/039, заключено 26.12.2006 и расторгнуто 01.05.2010, то есть до вступления в силу части 1.2. статьи 11 Закона

Применив положения статьи 54 Конституции РФ, статей 4, 422 Гражданского кодекса РФ, часть 1.2 статьи 11 Закона суды пришли к к правильному выводу что часть 1.2 статьи 11 Закона, вступившая в силу с 23.08.2009, не может распространяться на договоры, заключенные до этой даты.

Доводы кассационной жалобы о неправильном применения Закона не могут быть приняты во внимание, поскольку судами двух инстанций установлено, что в качестве нарушений пунктов 1 и 2 части 1.2 статьи 11 Закона антимонопольный орган вменял заключение "вертикальных" соглашений и участия в них, а не продолжение участия в ранее заключенных "вертикальных" соглашениях и их не расторжение после вступления в силу Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ.

Также при рассмотрении дела судами рассмотрены доводы, приводимые лицами, участвующими в деле о доле ОАО "Каустки" не рынке твердой каустической соды.

Не соглашаясь с выводами антимонопольного органа, суды исходили из следующего.

Доля ОАО "Каустик" и других участников "вертикальных" соглашений, указанных в оспариваемом решении, на едином товарном рынке каустической соды значительно меньше 20 процентов, что свидетельствует о допустимости данных соглашений в соответствии со статьёй 12 Закона.

При этом судами двух инстанций был исследован Аналитический отчет по результатам анализа товарного рынка жидкой каустической соды за период 2009 - 2010 г.г. в Российской Федерации, суды пришли к выводу, что по заключению Российского Союза химиков, переход, при необходимости, предприятия с жидкой каустической соды на твердую не представляет технических трудностей, о чем как установили суды, свидетельствует и сам аналитический отчет ФАС России, согласно которого в 2010 году импортировано 34,9 т твердого каустика против 12,3 т в 2009 году и никаких трудностей в переработке дополнительного значительного количества при этом не возникало.

Оценивая Аналитический отчет, суды установили, что в нем приведен недостоверные факты о том, что каустическая сода является особо опасным веществом, поскольку согласно ГОСТ 2263-79 "НАТР ЕДКИЙ ТЕХНИЧЕСКИЙ Технические условия" каустическая сода относится ко 2-му классу опасности. При этом любая каустическая сода вне зависимости от ее состояния (твердый продукт или раствор) относится к одному и тому же классу опасности и, соответственно, вопреки утверждению ответчика никаких дополнительных мер экологической и промышленной безопасности ее растворение на производственном объекте у действующего потребителя внести не может.

Судами был оценен довод ФАС России о решении Комиссии Европейского Союза по делу N COMP/M.2690-SOLVAY/MONTEDISON - AUSIMONT от 09.04.2002, и суды пришли к выводу, что проведение аналогии между делами, находящимися в производстве в Европейском Союзе, и делами, разрешаемыми антимонопольными органами Российской Федерации, не допустимо, так как отношения хозяйствующих субъектов в Европейском Союзе и на территории Российской Федерации регулируются различными нормативными положениями.

С учетом изложенного, суды пришли к выводу, что жидкая и твердая каустическая сода сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель готов заменить один товар другим при потреблении, то есть являются взаимозаменяемыми товарами, составляющими единый товарный рынок, а также о недоказанности антимонопольным органом доли на рынке твёрдой каустической соды более 20 процентов, а соответственно недоказанности нарушений части 1.2 статьи 11 Закона.

Доводы кассационной жалобы в данной части не могут быть приняты во внимание, поскольку направлены на переоценку доказательств по делу, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 октября 201 года, постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2012 года по делу N А40-33828/11-154-238оставиь без изменения, кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

А.М. Кузнецов И.В. Туболец