Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 июля 2012 г. N Ф05-6980/12 по делу N А41-28571/2011

г. Москва

16 июля 2012 г.

Дело N А41-28571/11

Резолютивная часть постановления объявлена 9 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Букиной И. А.,

судей Петровой Е. А., Дунаевой Н. Ю.,

при участии в заседании:

от истца - Гурьянов А.В. по дов. от 09.11.2010, Головин А.В. по дов. от 09.11.2010,

от ответчика - Быков Д.С. по дов. от 02.12.2011 N 156,

от третьего лица ООО "ТВ-ПАРК" - Бажан А.В. по дов. от 10.01.2012 N 1-10/12,

от третьего лица ООО "ТК "Прессэкспо" - не явилось, извещено

рассмотрев 09.07.2012 в судебном заседании кассационную жалобу

истца ЗАО "Октябрьское поле"

на решение от 05.12.2011

Арбитражного суда Московской области

принятое судьей Закутской С.А.,

на постановление от 21.03.2012

Десятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Быковым В.П., Катькиной Н.Н., Мальцевым С.В.,

по иску ЗАО "Октябрьское поле"

к ООО "ГИПЕРГЛОБУС"

о защите исключительных прав на фотографическое произведение и выплате денежной компенсации в размере 50 000 руб.

третьи лица: ООО "ТВ-ПАРК", ООО "ТК "Прессэкспо"

УСТАНОВИЛ: Закрытое акционерное общество "Октябрьское поле" (далее - ЗАО "Октябрьское поле", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "ГИПЕРГЛОБУС" (далее - ООО "ГИПЕРГЛОБУС", ответчик) о защите исключительных прав на фотографическое произведение и выплате денежной компенсации в сумме 50 000 руб.

Определениями Арбитражного суда Московской области от 06.09.2011 и от 08.11.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены ООО "ТВ-ПАРК" и ООО "ТК "Прессэкспо".

Решением Арбитражного суда Московской области от 05.12.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2012, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу решением и постановлением, истец обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит об их отмене и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с неправильным применением судами статей 492-502, п. 4 ст. 1252, п. 3 ст. 1260, ст. 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), п. 2.1. ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", несоответствием выводов судов фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Дело по кассационной жалобе рассматривается в отсутствие третьего лица ООО "ТК "Прессэкспо" на основании ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), отзыв на жалобу от него не поступал.

От ответчика и третьего лица ООО "ТВ-ПАРК" поступили отзывы на кассационную жалобу, в которых они считают обжалуемые решение и постановление законными и обоснованными, просят кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

В заседании суда кассационной инстанции представители истца поддержали доводы кассационной жалобы. Представители ответчика и третьего лица ООО "ТВ-ПАРК" возражали против ее удовлетворения.

Законность решения и постановления проверяется в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемые решение и постановление о применении судами первой и апелляционной инстанций нормы права к установленным ими обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции считает, что они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции в связи с неправильным применением судами норм материального права, и как следствие, неполным выяснением судами обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель вправе использовать результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону способом, а также запрещать такое использование другим лицам.

Согласно п. 1 ст. 1234 ГК РФ отчуждение исключительного права возможно путем заключения соответствующего договора, согласно которому одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

Как следует из обстоятельств дела, установленных судами, истец на основании договора от 07.07.2010 об отчуждении исключительных имущественных прав на фотоизображение, является правообладателем исключительного права на использование фотографического произведения, опубликованного на 30-ой странице журнала "ТВ-парк" N 36 (853) за сентябрь 2010 года.

Ссылаясь на неправомерную реализацию ответчиком в розничной сети журнала с фотографическим произведением, права на которое принадлежит истцу, ЗАО "Октябрьское поле" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях ответчика вины в нарушении прав правообладателя, выразившихся в распространении произведения, так как в данном конкретном случае, не являясь составителем печатного издания, ответчик не знал и не мог знать о контрафактности либо отсутствии контрафактности его содержания; правоотношения по реализации в порядке розничной торговли ответчиком печатных изданий регулируются ГК РФ и не подпадают под признаки контрафактного использования произведений, установленные п. 2 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ; в установленном порядке журнал "ТВ-ПАРК" не признан контрафактной продукцией.

Суд апелляционной инстанции, оставляя без изменения решение суда первой инстанции от 05.12.2011, исходил из того, что доказательства, подтверждающие, что журнал "ТВ-ПАРК", а также использованные в нем объекты авторских прав в установленном законом порядке были признаны контрафактной продукцией до реализации его ответчиком, в материалах дела отсутствуют; исковые требования не предъявлены к ООО "ТВ-ПАРК", ООО "ТК "Прессэкспо"; истец отказался в суде апелляционной инстанции от предложения привлечь ООО "ТВ-ПАРК" в качестве соответчика по настоящему делу. При этом суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что кассовый чек от 07.09.2010, отчет N 07/09-10 частного детектива Свиридова И.Н. от 07.09.2010, свидетельские показания Свиридова И.Н., данные им в суде первой инстанции, являются достаточными, допустимыми доказательствами, подтверждающими факт продажи ответчиком журнала "ТВ ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года, указав, что указанное обстоятельство не повлияло на правильный по существу вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований.

Между тем судами не учтено следующее.

В соответствии со ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также способа его выражения, в том числе фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.

Согласно п. 2 ст. 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случаев, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения; распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" установлено обязательное применение всеми организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, в силу чего документом, подтверждающим факт оплаты товара, является кассовый чек.

По смыслу ст. 493 ГК РФ кассовый чек является документом, подтверждающим факт заключения договора розничной купли-продажи. Обязательность выдачи продавцом одновременно и кассового, и товарного чека указанной нормой не предусмотрена.

Поскольку кассовый чек содержит все необходимые реквизиты, предусмотренные постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 N 745, он правомерно был рассмотрен судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу и оценен наряду с другими доказательствами.

Отчет частного детектива является письменным доказательством, которое подлежит соответствующей правовой оценке. В случае наличия сомнений в достоверности обстоятельств, изложенных в этом отчете, суд вправе вызвать в качестве свидетеля частного детектива.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ показание свидетеля является одним из видов доказательств по делу, которое в силу требований ст. 71 АПК РФ подлежит оценке наряду с другими доказательствами, также как и в совокупности с ними.

Таким образом, оценив в соответствии со ст.ст. 67, 68, 71, 75 АПК РФ кассовый чек от 07.09.2010, отчет N 07/09-10 частного детектива Свиридова И.Н. от 07.09.2010, свидетельские показания Свиридова И.Н., данные им в суде первой инстанции, арбитражный апелляционный суд пришел к правильному выводу о том, что они являются достаточными, допустимыми доказательствами, подтверждающими факт продажи ответчиком журнала "ТВ ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года.

В соответствии с п. 4 ст. 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными. Следовательно, данная норма дает понятие контрафактного товара и не требует отдельного судебного акта о признании такого товара контрафактным.

Ссылка судов на ст. 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" является ошибочной, поскольку в данном случае указанная норма не имеет отношение к предмету спора при защите исключительных прав на фотографическое изображение.

ООО "ТВ-ПАРК" не представило ни одного доказательства того, что спорное фотографическое изображение было правомерно включено в составное произведение.

Исковые требования были предъявлены за нарушение исключительного права, в том числе и права на распространение.

С учетом положений ст. 494 ГК РФ использованием исключительных прав в форме распространения является, в том числе, предложение к продаже экземпляра указанного журнала, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

Поскольку исключительное право на фотографическое изображение было нарушено уже при вводе составного произведения (журнала "ТВ-ПАРК") в хозяйственный оборот, то ответчик распространял (продавал) контрафактный экземпляр, а, соответственно, является надлежащим ответчиком. Действия лица по распространению контрафактных экземпляров произведения образуют самостоятельное нарушение исключительных прав.

Следовательно, является ошибочным утверждение суда апелляционной инстанции о том, что исковые требования не предъявлены к ООО "ТВ-ПАРК", ООО "ТК "Прессэкспо".

Более того, утверждая, что истец отказался в суде апелляционной инстанции от предложения привлечь ООО "ТВ-ПАРК" в качестве соответчика по настоящему делу, суд кассационной инстанции согласен с доводом кассационной жалобы о том, что в соответствии со ст.ст. 46, 47 АПК РФ в суде апелляционной инстанции привлечение соответчика по делу не допускается.

В силу п. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В соответствии ст. 1301 ГК РФ обладатели исключительного права на произведения вправе требовать от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемому по усмотрению суда.

При таких обстоятельствах принятые по делу решение и постановление не могут быть признаны законными.

Поскольку суд первой инстанции не проверял окончательный размер заявленной денежной компенсации, а суд кассационной инстанции в силу своих полномочий лишен такой возможности, соответственно, лишен возможности принять новый судебный акт, то обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть вышеизложенное, правильно применить нормы материального и процессуального права, и, соответственно, принять правильное решение.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Московской области от 05.12.2011 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2012 по делу N А41-28571/11 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий судья

И.А.Букина

Судьи

Е.А.Петрова Н.Ю.Дунаева