Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 августа 2012 г. N Ф05-426/10 по делу N А40-43810/2008

г. Москва

20 августа 2012 г.

Дело N А40-43810/08-15-374

Постановление в полном объеме изготовлено 27 августа 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего - судьи Новосёлова А.Л.

судей: Тутубалиной Л.А. и Плюшкова Д.И.

при участии в заседании:

от истца: Палкина С.В. (дов. от 15.08.2012)

от ответчика:

от третьего лица:

рассмотрев в судебном заседании кассационную

жалобу ООО "Сетьэнергоинвест"

на решение от 10 июля 2009 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Сафроновой Л.А.

постановление от 06 ноября 2009 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Бодровой Е.В., Жуковым Б.Н., Чепик О.Б.

по иску ООО "Дирекция отделочных работ-1" (ОГРН 1056600431007)

к ООО "Сетьэнергоинвест" (ОГРН 1057746489448)

о взыскании 27 105 552 руб. 24 коп.

третье лицо: ОАО "Северский трубный завод" (ОГРН 1026601606118)

и по встречному иску о взыскании 13 013 549 руб. 94 коп.

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Обществом с ограниченной ответственностью "Дирекция отделочных работ-1" (ООО "Дирекция отделочных работ-1") к Обществу с ограниченной ответственностью "Сетьэнергосервис" (ООО "Сетьэнергосервис") о взыскании 27 105 552 руб. 24 коп. задолженности за выполненные по договору подряда от 6 июня 2007 года N 104/07-СП работы (т. 1, л.д. 3-5).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 2 сентября 2008 года заменен ответчик - ООО "Сетьэнергосервис" на Общество с ограниченной ответственностью "Сетьэнергоинвест" (ООО "Сетьэнергоинвест") - т. 1, л.д. 113.

ООО "Сетьэнергоинвест" заявлен встречный иск к ООО "Дирекция отделочных работ-1" о взыскании (с учетом уточнений) 10 809 625 руб. 83 коп. неосновательного обогащения и 3 555 658 руб. 23 коп. убытков (т. 7, л.д. 1).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Открытое акционерное общество "Северский трубный завод" (ОАО "Северский трубный завод").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 июля 2009 года взыскано с ООО "Сетьэнергоинвест" в пользу ООО "Дирекция отделочных работ-1" 18 413 695 руб. 74 коп. В остальной части иска отказано. Взыскана с ООО "Сетьэнергоинвест" в пользу ООО "Дирекция отделочных работ-1" расходы по госпошлине по иску в сумме 67 940 руб.

Решение мотивировано тем, что между ООО "Дирекция отделочных работ-1" (подрядчик) и ООО "Сетьэнергоинвест" заключен договор подряда от 6 июня 2007 года N 104/07-СП, предметом которого является выполнение подрядчиком комплекса работ по строительству ПС 220/35 кВ "СТЗ" и КП 35 кВ ПС "СТЗ-РУ 35 кВ ДСП" (далее объект) с выполнением следующих видов работ: выполнение комплекса строительно-монтажных работ, оказание услуг по комплектованию объекта в соответствии с утвержденной заказчиком проектно-сметной документацией; завершение и сдача работ в установленном порядке, сданный результат работ должен соответствовать проектной документации, утвержденной заказчиком - ОАО "Северский трубный завод", исполнительной документации, ГОСТам, ПУЭ, СНиПам и иным нормативным документам, действующим на территории Российской Федерации, что стоимость строительно-монтажных работ и затрат, фиксируемых в формах КС-3, определяется на основании утвержденных заказчиком смет в базисных ценах 2001 года с учетом коэффициента инфляции, действующего на дату сдачи работ, согласно ежеквартальных писем Федерального агентства по строительству и жилищно-коммунального хозяйства, сниженным на 3,78%, а также с применением коэффициента снижения стоимости - 0,7, что 16 июля 2007 года стороны заключили дополнительное соглашение N 1 на выполнение дополнительных работ, 30 октября 2007 года дополнительное соглашение N 2, срок действия которого продлен до 1 марта 2008 года, что порядок приемки работ установлен разделом 5 договора, при этом пунктом 5.5 договора установлено, что в случае мотивированного отказа генподрядчика принять выполненные работы сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их устранения.

Первая инстанция указала, что ООО "Дирекция отделочных работ-1" представлены акты выполненных работ от 15 ноября 2007 года на сумму 1 782 483 руб. 85 коп., от 25 декабря 2007 года на сумму 906 074 руб. 33 коп., от 25 декабря 2007 года на сумму 8 526 813 руб. 53 коп., от 25 декабря 2007 года на сумму 800 628 руб. 92 коп., от 25 декабря 2007 года N 18 сумму 6 675 672 руб. 93 коп., от 25 декабря 2007 года N 17 на сумму 1 223 884 руб. 24 коп., от 18 января 2008 года N 16 на сумму 6 295 641 руб. 08 коп., от 18 января 1008 года на сумму 72 428 руб. 94 коп., подписанные Глушковым В.М., который согласно представленным ООО "Сетьэнергоинвест" пояснениям с приложением трудового договора с дополнительным соглашением с указанным лицом, должностной инструкцией, являлся руководителем проекта и имел право на подписание и оформление актов по форме КС-2, в связи с чем суд принимает указанные акты в качестве доказательств выполнения работ в указанных в актах объеме и стоимости, при том, что суд неоднократно предлагал сторонам провести судебную строительно-техническую экспертизу с целью установления фактических объемов и стоимости выполненных подрядчиком работ относительно тех же работ, принятых заказчиком от генподрядчика и предмета встречного иска, так как суд не располагает познаниями в области методологии определения цены, при том, что в материалах дела представлены не все локальные сметы, однако ООО "Дирекция отделочных работ-1" представлены акты передачи разработанных смет на выполнение строительно-монтажных работ, которые были приняты генподрядчиком, что суд принимает во внимание дополнительные пояснения подрядчика, который, не отказываясь от иска, тем не менее, признает обоснованность выводов, изложенных в заключении специалиста в части завышения стоимости выполненных работ на 1 869 932 руб. 08 коп., что в части заявленных требований о взыскании стоимости работ по неподписанным актам на общую сумму 2 591 995 руб. 19 коп. суд не находит оснований для их удовлетворения, поскольку акты, указанные в сопроводительных письмах, получены Степановым - лицом, полномочия которого неизвестны.

Первая инстанция указала также, что встречные требования ООО "Сетьэнергоинвест" о взыскании неосновательного обогащения в сумме 8 939 693 руб. 75 коп. (10 809 625 руб. 83 коп. - 1 869 932 руб. 08 коп.) суд считает не подлежащими удовлетворению в силу недоказанности оснований встречного иска в указанной части, как и требования о взыскании убытков, которые понес истец по встречному иску в связи с необходимостью устранения выявленных недостатков путем привлечения к их устранению ЗАО ФСК "Высотник", которое выполнило работы стоимостью 2 990 165 руб. 39 коп. и работы по восстановлению исполнительной документации стоимостью 565 492 руб. 84 коп., поскольку в нарушение пункта 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 5.3, пункта 5.4 договора истец по встречному иску не представил доказательств направления ООО "Дирекция отделочных работ-1" писем от 14 апреля 2008 года N 01/65-1 и от 17 апреля 2008 года N 08/126 о необходимости прибытия 18 апреля 2008 года в 11 час. 00 мин. уполномоченного представителя ООО "Дирекция отделочных работ-1" на строительную площадку для освидетельствования и приемки работ, в связи с чем акт освидетельствования от 18 апреля 2008 года, составленный с участием 3-го лица, не принимается судом в качестве надлежащего доказательства указанных в нем недостатков при том, что ООО "Сетьэнергоинвест" не представило доказательств, что в ходе выполнения работ подрядчику предъявлялись замечания по качеству выполнения принятых работ.

Первая инстанция пришла к выводу о том, что в отсутствие доказательств того, что генподрядчик отказался от исполнения договора подряда от 6 июня 2007 года N 104/07-СП, надлежащего акта с перечнем необходимых доработок и сроков их устранения, подписанного подрядчиком, дополнительное соглашение N 1 от 5 мая 2008 года, заключенное с ЗАО ФСК "Высотник", локальные сметы, составные с ЗАО ФСК "Высотник", акты выполненных работ, как и акты передачи исполнительной документации, выполненной ООО "Сетьэнергоинвест", не принимаются судом в качестве надлежащих доказательств понесения генподрядчиком убытков, заявленных во встречном иске.

Первая инстанция признала, что при взыскании стоимости выполненных и принятых работ по первоначальному иску следует отнести остаток аванса в зачет стоимости выполненных и принятых работа в связи с чем с ООО "Сетьэнергоинвест" подлежит взысканию в пользу ООО "Дирекция отделочных работ-1" (26 283 627 руб. 32 коп. - 6 000 000 руб. - 869 932 руб. 08 коп.) 18 413 695 руб. 74 коп.

Первая инстанция отклонила доводы ООО "Сетьэнергоинвест" о необоснованном включении в акты выполненных работ транспортных расходов.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 года N 09АП-17528/2009-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 10 июля 2009 года по делу N А40-43810/08-15-374 оставлено без изменения.

Определением судьи Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 января 2010 года кассационная жалоба на указанные решение и постановление принята к производству, возбуждено производство по кассационной жалобе.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 февраля 2010 года N КГ-А40/464-10 принят отказ ООО "Сетьэнергоинвест" от встречного иска к ООО "Дирекция отделочных работ-1" о взыскании 10 809 625 руб. 83 коп. неосновательного обогащения и 3 555 658 руб. 23 коп. убытков.

Производство по делу в части встречного иска ООО "Сетьэнергоинвест" к ООО "Дирекция отделочных работ-1" прекращено.

Утверждено мировое соглашение от 31 декабря 2009 года в следующей редакции сторон.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 июля 2009 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2009 года по данному делу отменены.

Производство по делу прекращено (т. 16, л.д. 22-24).

25 апреля 2012 года в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ООО "Дирекция отделочных работ-1" о пересмотре постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 февраля 2010 года по делу N А40-43810/08-15-374 по новым обстоятельствам (т. 16, л.д. 49-52).

В качестве нового обстоятельства заявитель указал признание постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2012 года по делу N А60-45518/2010 недействительной сделки - мирового соглашения от 31 декабря 2009 года, заключенного между ООО "Дирекция отделочных работ-1" и ООО "Сетьэнергоинвест" в рамках дела N А40-43810/2008.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 июля 2012 года заявление ООО "Дирекция отделочных работ-1" о пересмотре по новым обстоятельствам постановления N КГ-А40/464-10 от 26 февраля 2010 года Федерального арбитражного суда Московского округа по делу N А40-43810/08-15-374 Арбитражного суда города Москвы удовлетворено. Указанное постановление отменено. Назначены время и место судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы ООО "Сетьэнергоинвест" на решение от 10 июля 2009 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 6 ноября 2009 года Девятого арбитражного апелляционного суда.

В кассационной жалобе ООО "Сетьэнергоинвест" просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение судом статей 432, 709, 711, 723, 749 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 15, л.д. 127 - 128).

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представитель истца просил оставить без изменения обжалуемые решение и постановление, сославшись на их законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

Ответчик и третье лицо, надлежаще извещенные о времени и месте заседания кассационной инстанции, своих представителей в суд не направили.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителя истца, кассационная инстанция находит решение от 10 июля 2009 года и постановление от 6 ноября 2009 года подлежащими отмене в связи со следующим.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 12 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51), наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Однако суд не проверил и не дал оценки доводам ответчика о том, что сведения об объемах выполненных работ, содержащиеся в ненадлежаще оформленных (без печати ответчика) актах формы КС-2 на сумму 26 283 627 руб. 82 коп. не соответствуют сведениям, содержащимся в представленном в дело ООО "Сетьэнергоинвест" Общем журнале работ, который в соответствии со СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" (постановление Госстроя России от 19 апреля 2004 года N 70) является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ, основное назначение которого - обеспечение прослеживаемости руководителей, исполнителей и результатов работ, определяющих прочность, устойчивость здания (сооружения).

Вывод суда о наличии у руководителя проекта Глушкова В.М. права на подписание от имени ООО "Сетьэнергоинвест" актов формы КС-2 и справок формы КС-3 обоснован в том числе ссылкой на пункт 3.1.20 должностной инструкции руководителя проекта, утвержденной 11 мая 2007 года N 001, согласно которому руководитель проекта осуществляет надлежащим образом оформление и подписание актов выполненных работ (форма КС-2), а также справок выполненных работ (форма КС-3) по договорам подряда на основании выданной доверенности. При этом подписание актов выполненных работ (форма КС-2), а также справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3) с субподрядными организациями производить только после предоставления руководству Общества подписанных со стороны Заказчика аналогичных документов на соответствующий объем работ.

Однако суд не исследовал вопрос о наличии у Глушкова В.М. соответствующей доверенности, хотя в отсутствие одобрения действий Глушкова В.М. по подписанию актов формы КС-2 и справок формы КС-3 установление факта предоставления Глушкову В.М. соответствующих полномочий в установленном законом, а также должностной инструкцией порядке имеет существенное значение для правильного разрешения дела.

Не проверено судом также соблюдение Глушковым В.М. иных предусмотренных должностной инструкцией, кроме доверенности, условий, дающих ему право на подписание упомянутых актов и справок.

Судом было установлено, что в материалы дела представлены не все локальные сметы, однако ООО "Дирекция отделочных работ-1" представлены акты передачи разработанных смет, которые были приняты генподрядчиком.

При этом судом не были исследованы вопросы о том, на каком основании сметы разрабатывались подрядчиком, о том, утверждены ли эти сметы в установленном порядке уполномоченными лицами, а также не указано, какими доказательствами эти обстоятельства подтверждаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

В связи с изложенным вывод апелляционной инстанции о том, что, поскольку сметная стоимость работ по договору значительно превышает стоимость выполненных истцом работ, а поэтому доводы ООО "Сетьэнергоинвест" о том, что акты по форме КС-2 содержат дополнительный объем работ, не согласованный в установленном порядке, не соответствует действительности, нельзя признать основным, так как он сделан без исследования и оценки технической документации, определяющей объем и содержание работ, подлежащих выполнению по договору ООО "Дирекция отделочных работ - 1".

Не приняв в качестве надлежащего доказательства указанных в нем недостатков акт освидетельствования от 18 апреля 2008 года, составленный ООО "Сетьэнергоинвест" с участием ОАО "Северный трубный завод", со ссылкой на пункт 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 5.3 и 5.4 договора по мотиву непредставления ООО "Сетьэнергоинвест" доказательств направления в адрес ООО "Дирекция отделочных работ-1" писем от 14 апреля 2008 года и от 17 апреля 2008 года о необходимости прибытия 18 апреля 2008 года в 11 часов 00 минут уполномоченного представителя ООО "Дирекция отделочных работ-1" для освидетельствования и приемки работ, суд не учел следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В силу пункта 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Таким образом, закон не определяет состав лиц, участие которых обязательно при совершении заказчиком (в данном случае - генподрядчиком) действий по контролю и надзору за ходом и качеством выполненных работ.

Судом не проверен довод ООО "Сетьэнергоинвест" о фактическом извещении ООО "Дирекция отделочных работ - 1" о необходимости прибыть на стройплощадку для освидетельствования брака.

При этом ООО "Сетьэнергоинвест" сослалось на письмо ООО "Дирекция отделочных работ - 1" от 21 апреля 2008 года, являющееся ответом на упомянутое письмо от 17 апреля 2008 года. Однако названное письмо от 21 апреля 2008 года, копия которого приобщена к делу, не было предметом исследования и оценки суда в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в освидетельствовании работ и в составлении акта по его итогам участвовал представитель заказчика всего строительства.

Суд принял в качестве доказательства заключение специалиста, имеющее реквизиты "исх N 45/09 от 01.06.2009 г".

При этом в заключении указано, что специалисту Видманкиной Н.Н. поручено проведение экспертизы, однако сведения о том, кем поручено проведение экспертизы и на основании чего дано такое поручение, отсутствуют.

Кроме того, в заключении указано, что дата начала экспертизы - 18 мая 2009 года, а дата окончания экспертизы - 26 июня 2009 года.

Содержание указанного документа на предмет соответствия требованиям закона судом не оценивалось.

Кроме того, кассационная инстанция считает необходимым обратить внимание суда на следующее.

В силу пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В силу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Таким образом, закон возлагает на подрядчика обязанность вести исполнительную документацию, а также обязанность передать исполнительную документацию заказчику (в данном случае - генподрядчику).

Исполнительная документация входит в состав документов, необходимых для сдачи-приемки законченного строительством объекта.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что выводы суда, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленными арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, что неправильно применены нормы материального права и нормы процессуального права, а поэтому в силу пункта 3 части 1 статьи 287, частей 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение от 10 июля 2009 года и постановление от 6 ноября 2009 года подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; исходя из норм материального права, регулирующих спорные правоотношения, определить предмет доказывания по делу; на основе оценки в соответствиями требования закона относимых, допустимых, достоверных доказательств установить имеющие значения для дела обстоятельства, исходя из которых принять решение по делу, отвечающее требованиям статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановил:

решение от 10 июля 2009 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 06 ноября 2009 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-43810/08-15-374 отменить и дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.Л. Новосёлов

Судьи

Л.А. Тутубалина Д.И. Плюшков