Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 сентября 2012 г. N Ф05-10279/11 по делу N А40-136026/2010

г. Москва

05 сентября 2012 г.

Дело N А40-136026/10-144-875

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Кузнецова А.М., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от заявителя Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" Широкова В.В. по доверенности от 17 января 2012 г. N 1182/10Д, Божевального Р.И. по доверенности от 17 января 2012 г. N 1181/10Д

от ответчика Федеральной антимонопольной службы Огневской Д.В. по доверенности от 24 мая 2012 года N ИА/16337

рассмотрев 30 августа 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу заявителя Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России"

на решение от 13 марта 2012 г.

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Папелишвили Г.Н.

на постановление от 09 июня 2012 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Гончаровым В.Я., Поповым В.И., Мухиным С.М.

по делу N А40-136026/10-144-875

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (ОГРН 1037724007276)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

о признании недействительными решения и предписания

третьи лица Закрытое акционерное общество "Сервис-Связь" (ОГРН 1026101410774), Общество с ограниченной ответственностью "Новгородская упаковочная компания" (ОГРН 108532100667), Общество с ограниченной ответственностью "Фирма Вирни", Общество с ограниченной ответственностью "Сириус", Общество с ограниченной ответственностью "Реал Плюс" (ОГРН 1067758302897)

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" (далее - ФГУП "Почта России") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании недействительными решения от 27 августа 2010 года по делу N 1 17/18-10 и предписания от 27 августа 2010 года N АГ/28514.

В качестве третьих лиц по делу привлечены Закрытое акционерное общество "Сервис-Связь" (далее - ЗАО "Сервис-Связь"), Общество с ограниченной ответственностью "Новгородская упаковочная компания" (далее - ООО "Новгородская упаковочная компания"), Общество с ограниченной ответственностью "Фирма Вирни" (далее - ООО "Фирма Вирни"), Общество с ограниченной ответственностью "Сириус" (далее - ООО "Сириус"), Общество с ограниченной ответственностью "Реал Плюс" (далее - ООО "Реал Плюс").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 апреля 2011 года, оставленным без изменения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 года, заявленные требования удовлетворены. Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 03 ноября 2011 года указанные судебные акты отменены, а дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 марта 2012 года, оставленным без изменения постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 июня 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ФГУП "Почта России" просит отменить решение и постановление, поскольку они приняты незаконно и необоснованно, с нарушением норм права. Выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представители ФГУП "Почта России" поддержали доводы и требования кассационной жалобы, а представители ФАС России возражали против ее удовлетворения.

Представители ЗАО "Сервис-Связь", ООО "Новгородская упаковочная компания", ООО "Фирма Вирни", ООО "Сириус", ООО "Реал Плюс", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание не явились.

Проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно нее, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемых решения и постановления.

Арбитражные суды установили, что основанием для возбуждения ФАС России дела N 1 17/18-10 о нарушении антимонопольного законодательства послужили жалобы ЗАО "Сервис-Связь", ООО "Новгородская упаковочная компания", ООО "Фирма Вирни", ООО "Сириус", ООО "Реал Плюс" о наличии признаков нарушения ФГУП "Почта России" антимонопольного законодательства при организации, проведении в третьем, четвертом кварталах 2009 торгов в форме открытых аукционов на поставку для предприятия товарно-материальных ценностей (далее - ТМЦ): пакетов для упаковки писем, бандеролей, мелких пакетов и мелких посылок, бланков почтовых, эксплуатационного материала, сургуча.

Так в соответствии с пунктом 27 Извещения о проведении предварительного отбора участников аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" (далее - Извещение) участник размещения заказов должен представить, в том числе следующие документы: сертификаты и санитарно-гигиенические заключения на все виды закупаемого товара; подтверждение наличия у участника размещения заказа опыта практической работы и возможности осуществления эффективных поставок ТМЦ, проведении работ, оказания услуг организациям федеральной почтовой связи; подтверждение наличия у участника размещения заказа опыта ведения снабженческой деятельности предприятий с развитой филиальной сетью на территории Российской Федерации; наличие уставного (складочного) капитала в размере не менее 100000 рублей; требование о знакомстве с бухгалтерской отчетностью за 2009 год; требование оригинала банковской гарантии в размере 5% от начальной цены аукциона; подтверждение наличия у участника размещения заказа стабильной финансово-хозяйственной деятельности (доходы не менее 35 млн. рублей, коэффициент текущей ликвидности - не менее 0,4).

Согласно пункту 28 Извещения документы, указанные в пункте 27 представляются на бумажном носителе, непосредственно заказчику - ФГУП "Почта России" до даты окончания регистрации на аукцион. Образцы товара предоставляются непосредственно заказчику до даты окончания регистрации на аукцион. Документы и образцы товара, предоставленные любым другим способом, рассматриваться не будут. В случае если документы предоставлены позднее даты окончания регистрации на аукцион, такой участник не допускается на участие в аукционе.

Решением ФАС России от 27 августа 2010 года по делу N 1 17/18-1 ФГУП "Почта России" признано нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон) в части совершения при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем создания участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, посредством установления следующих требований к участникам открытых аукционов в электронной форме на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" товарно-материальных ценностей в 2009 году: наличие у участника размещения заказа опыта практической работы и возможности осуществления эффективных поставок товарно-материальных ценностей, проведении работ, оказания услуг организациям федеральной почтовой связи; опыта ведения снабженческой деятельности предприятий с развитой филиальной сетью на территории Российской Федерации; о наличии уставного (складочного) капитала в размере не менее 100000 рублей; - отсутствия в извещениях ясных и четких требований к условиям и оформлению банковской гарантии; - установления в качестве характеристик товаров, поставляемых в результате открытых аукционов в электронной форме на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" ТМЦ, точного указания наименования товара, при наличии возможности поставки аналогичных по потребительским характеристикам товаров; проведения одного предварительного отбора участников аукционов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд в 2010 году.

На основании данного решения заказчику выдано предписание от 27 августа 2010 года N АГ/28514, согласно которому: ФГУП "Почта России" в течение 15 дней с момента получения указанного предписания прекратить нарушение часть 1 статьи 17 Закона, выразившееся в совершении при проведении торгов действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе посредством проведения в 2010 году одного предварительного отбора участников аукционов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд; отменить результаты проведения предварительного отбора от 16 июня 2010 года; расторгнуть генеральные соглашения на право участия в аукционах в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов в течение года, заключенные с победителями предварительного отбора; провести в 2010 году открытые аукционы на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" эксплуатационных материалов без учета результатов проведенного в 2010 году предварительного отбора участников аукционов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд; при проведении открытых аукционов, указанных в пункте 4 предписания, не требовать от участников размещения заказов: наличия у участника размещения заказа опыта практической работы и возможности осуществления эффективных поставок товарно-материальных ценностей, проведении работ, оказания услуг организациям федеральной почтовой связи; опыта ведения снабженческой деятельности предприятий с развитой филиальной сетью на территории Российской Федерации; о наличии уставного (складочного) капитала в размере не менее 100000 рублей; не устанавливать в качестве характеристик товаров, поставляемых в результате открытых аукционов в электронной форме на поставку для нужд филиалов ФГУП "Почта России" ТМЦ, точного указания наименования товара; установить ясные и четкие требований к условиям представления и оформлению документов, сведений, о выполнении чего сообщить в ФАС России не позднее пяти дней со дня выполнения указанного предписания.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 17 Закона при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

При этом нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по их результатам сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Рассматривая данное дело, суды правильно указали, что ФГУП "Почта России" разработало документацию о проведении предварительного отбора участников аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" с целью выбора организаций, осуществляющих поставку эксплуатационных почтовых материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России", расположенных на территории разных субъектов, данной документацией установлены квалификационные требования к участникам данных отборов.

Согласно пункту 1 Извещения заказчик - ФГУП "Почта России" извещал заинтересованных лиц о проведении именно двухэтапных торгов на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" и приглашал заинтересованных лиц, отвечающих требованиям документации к участию в торгах. Указывалось, что первым этапом торгов является проведение предварительного отбора участников размещения заказа для заключения генеральных соглашений на право участия в аукционах в электронной форме (2-й этап) на поставку эксплуатационных материалов в течение года. Второй этап торгов заключался в проведении аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов среди участников размещения заказа, прошедших предварительный отбор (1-й этап).

При этом суды правомерно отклонили утверждение заявителя как не соответствующее материалам дела о том, что ФГУП "Почта России" проводило исключительно квалификационные отборы, которые не порождали обязанности заключения гражданско-правовых договоров с победителями данных процедур и которые не являются торгами по смыслу статей 447 - 449 ГК РФ.

Так в соответствии со статьей 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Согласно пункту 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица.

Пунктами 1.1.2, 1.2.2 Документации о проведении предварительного отбора участников аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" (далее - Документация) установлено, что предварительный отбор проводится в соответствии с ГК РФ и Регламентом размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для собственных производственных нужд предприятия, утвержденным приказом ФГУП "Почта России" от 08 мая 2009 года N 137-п. При этом требования к квалификации участников содержат: требования к заявкам на участие в предварительном отборе, инструкции по их подготовке; требования к описанию участниками размещения заказа подлежащих поставке товаров; установленные требования к участникам размещения заказа; критерии отбора участников для заключения генерального соглашения; сведения о сроках и месте проведения этапов предварительного отбора; существенные условия и проект генерального соглашения, порядок его заключения; технические требования к поставляемому товару.

Суды правильно посчитали, что пункты 26, 27 Извещения содержат требования к участникам, а также одинаковый для всех аукционов перечень документов, предоставляемых участником размещения заказа, в том числе подтверждение наличия у участника размещения заказа опыта практической работы и возможности осуществления эффективных поставок по тем же видам товаров, на поставку которых размещается заказ, выполнение работ, оказание услуг организациям федеральной почтовой связи; подтверждение наличия у участника размещения заказа опыта ведения снабженческой деятельности предприятий с развитой филиальной сетью (опыт передачи товаров филиалам или подразделениям покупателя, расположенным не менее чем в 10 субъектах Российской Федерации); наличие уставного (складочного) капитала в размере не менее 100000 рублей; требование о знакомстве с бухгалтерской отчетностью участника размещения заказа за последние два года, предшествующие проведения торгов; требование оригинала банковской гарантии в размере 5% от начальной цены аукциона.

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 26 декабря 1995 года N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" минимальный уставный капитал открытого общества должен составлять не менее тысячекратной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату регистрации общества, а закрытого общества - не менее стократной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату государственной регистрации общества.

В силу статьи 14 Федерального закона от 08 февраля 1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" размер уставного капитала общества должен быть не менее чем 10000 рублей.

Следовательно, уставный капитал составляет для общества с ограниченной ответственностью - 10000 рублей, открытого акционерного общества - 100000 рублей, закрытого акционерного общества - 10000 рублей.

Таким образом, установив данные обстоятельства, суды правильно указали, что для принятия участия в аукционах хозяйствующий субъект с организационно-правовой формой "закрытое акционерное общество" или "общество ограниченной ответственностью" должно увеличить свой уставный капитал до 100000 рублей до момента окончания приема заявок на участие в аукционах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 120 ГК РФ частное или бюджетное учреждение отвечает по своим обязательствам находящимися в его распоряжении денежными средствами. При недостаточности указанных денежных средств субсидиарную ответственность по обязательствам такого учреждения несет собственник его имущества.

Согласно статье 74 Федерального закона от 02 октября 2007 года N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" при недостаточности у должника иного имущества для исполнения содержащихся в исполнительном документе требований взыскание на долю должника в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью, долю должника в складочном капитале полного товарищества, коммандитного товарищества, пай должника в производственном кооперативе обращается на основании судебного акта.

В связи с этим, суды правомерно поддержали вывод антимонопольного органа о том, что обращение на долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью может быть произведено только в случае, если у должника отсутствует иное ликвидное имущество, на которое может быть обращено взыскание.

Вместе с тем, в извещениях к участникам размещения заказа уже предъявлены требования о стабильной финансово-хозяйственной деятельности (доходы не менее 35 млн. рублей, коэффициент текущей ликвидности - не менее 0,4), что в достаточной степени гарантирует интересы предприятия как кредитора.

Поэтому суды правильно признали требование, изложенное в извещениях о проведении аукционов, о наличии уставного (складочного) капитала в размере не менее 100000 рублей необоснованным, при условии наличия требования о банковской гарантии в размере 5% от начальной цены аукциона. Указанное требование в качестве гарантии интересов кредиторов является излишним, а значит и установление такового требования к участникам размещения заказов может привести к необоснованному ограничению количества участников размещения заказов и как следствие к ограничению конкуренции на рынке производства и поставки соответствующего товара, поставляемого по аукциону.

В соответствии со статьей 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Однако, как правильно установили суды, ФГУП "Почта России" в извещениях о проведении аукционов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для собственных производственных нужд ФГУП "Почта России" не установило какие-либо условия даваемого обязательства, а также отдельных требований по оформлению банковской гарантии, отсутствие таковых приведет к необъективной оценке представленных гарантий, а значит может привести к созданию некоторым участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Кроме того, точное указание наименования товара - пломбы "Акула М" без указания на возможность поставки аналогичного товара, при наличии такой возможности, объективно могло привести к сокращению количества участников размещения заказов и ограничению конкуренции на рынке производства и поставки пломб.

Также, условия для участия в предварительном отборе предусматривают формирование максимум за 1 месяц деловых отношений потенциальных участников с производителями неоднородных, различных товаров. Поэтому антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что включение указанного требования исключает возможность допуска к предварительному отбору участников, заранее не располагавших информацией об объединении неоднородных различных товаров в один лот.

Суды также правильно поддержали выводы ответчика о том, что наличие в подразделе 2.11 "Дополнительные предложения участника размещения заказа" документации о проведении предварительного отбора участников аукционов в электронной форме на поставку эксплуатационных материалов для собственных производственных нужд филиальной сети ФГУП "Почта России" указанной категории оценочного характера, а также необязательности предоставления подобных документов могло привести к созданию преимущественных условий участия в торгах для участников предварительного отбора.

Согласно подразделу 2.16.6 Документации победителями предварительного отбора признаются участники предварительного отбора, которые предложили лучшие условия исполнения генерального соглашения и заявкам на участие в предварительном отборе, которым присвоены номера с 1 по 3.

Вместе с тем, термин "лучшие условия" Документацией не определен, следовательно, оценка предложений по неопределенному в документации критерию может приводить к созданию преимущественных условий участия в торгах для участников предварительного отбора.

На основании изложенного, суды пришли к правомерному выводу о том, что выше перечисленные требования ФГУП "Почта России" могли привести к созданию препятствий доступу участников предпринимательской деятельности на товарный рынок, а также вследствие искусственного ограничения количества участников торгов могли привести к завышению цены приобретаемого товара, что негативно скажется на оказании услуг населения по регулируемым тарифам, так как приобретаемые товары в основном используются при оказании услуг в сфере деятельности естественной монополии - услуг общедоступной почтовой связи.

Согласно части 1 статьи 18 Закона при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов; участие организаторов торгов или заказчиков и (или) работников организаторов торгов или работников заказчиков в торгах.

Таким образом, с учетом положений пункта 1 Извещения, суды правильно указали, что последние фактически являются торгами по смыслу статей 447, 448 ГК РФ и представляют собой одну из процедур по размещению заказов на закупку продукции, в связи с чем заявитель правомерно, с учетом вышеуказанных нарушений, признан нарушившим часть 1 статьи 17 Закона.

При таких обстоятельствах, обжалуемые решение и постановление приняты законно и обоснованно, с правильным применением норм материального и процессуального права. Выводы арбитражных судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поэтому доводы кассационной жалобы, которые опровергаются имеющимися в материалах дела документами и правомерно отклонены судами, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 марта 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 июня 2012 года по делу N А40-136026/10-144-875 оставить без изменения, а кассационную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" без удовлетворения.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

А.М. Кузнецов И.В. Туболец