Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 января 2012 г. N Ф05-12228/11 по делу N А40-10128/2011

г. Москва

23 января 2012 г.

Дело N А40-10128/11-79-107

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Ворониной Е.Ю., Долгашевой В.А.,

при участии в заседании

от заявителя - Денискиной О.С., дов. от 29.11.2011 N 688-11, Анохина К.Ю., дов. от 29.11.2011 N 692-11, Левкиной Т.А., дов. от 21.12.2011 N 789-11, Новоселова Д.Е., дов. от 29.11.2011 N 690-11,

от заинтересованного лица - Огневской Д.В., дов. от 01.03.2011 N ИА/6772, Корнеева О.С., дов. от 12.05.2011 N ИА/18325,

от третьих лиц:

от ОАО "Газпром" - Тимофеева А.Н., дов. от 07.12.2009 N 01/0400-603д,

от ООО "Газпром энерго" - Смирнова А.А., дов. от 31.12.2010 N 13,

рассмотрев 16 января 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы - заинтересованного лица,

на постановление от 10.08.2011

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Векличем Б.С., Кольцовой Н.Н., Румянцевым П.В.,

по делу N А40-10128/11-79-107

по заявлению открытого акционерного общества "ФСК ЕЭС" (ОГРН 1024701893336) о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы,

третьи лица: Федеральная служба по тарифам, открытое акционерное общество "Газпром", общество с ограниченной ответственностью "Газпром энерго", открытое акционерное общество "Оренбургэнергосбыт", общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоНефтеГаз",

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "ФСК ЕЭС" (далее - ОАО "ФСК ЕЭС", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 14.12.2010 по делу N 1 10/122-10 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Федеральная служба по тарифам (далее - ФСТ России), открытое акционерное общество "Газпром" (далее - ОАО "Газпром"), общество с ограниченной ответственностью "Газпром энерго" (далее - ООО "Газпром энерго"), открытое акционерное общество "Оренбургэнергосбыт" (далее - ОАО "Оренбургэнергосбыт"), общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоНефтеГаз" (далее - ООО "ЭнергоНефтеГаз").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 10.08.2011 отменил решение суда первой инстанции, признал незаконными оспариваемые по делу решение и предписание антимонопольного органа.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, ООО "Газпром энерго" и ФАС России подали кассационные жалобы на него. Впоследствии определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.12.2011 производство по кассационной жалобе названного общества прекращено в связи с его отказом от жалобы.

ФАС России в своей кассационной жалобе просит отменить постановление суда апелляционной инстанции как незаконное и необоснованное и оставить в силе ранее принятое по делу судебное решение. При этом сослалась на несоответствие сделанных апелляционным судом выводов фактическим обстоятельствам дела, на неправильное применение норм материального права. В частности, утверждала о противоречии законодательству об электроэнергетике вывода суда относительно наличия у ОАО "ФСК ЕЭС" права самостоятельного определения объектов Единой национальной электрической сети (далее - ЕНЭС), в отношении которых могут быть заключены договоры, регулирующие отношения по их использованию, а также вывода об отсутствии у заявителя обязанности по заключению подобных договоров.

В отзывах на жалобу ОАО "ФСК ЕЭС" и от ФСТ России возражали против ее удовлетворения, считая обжалованное постановление суда апелляционной инстанции соответствующим законодательству и имеющимся в материалах дела доказательствам. ОАО "Оренбургэнергосбыт" в своем отзыве поддержало доводы антимонопольного органа, утверждало о необоснованности обжалованного судебного постановления.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель ОАО "ФСК ЕЭС" просил кассационную жалобу отклонить по мотивам, приведенным в отзыве. Представители ОАО "Газпром", ООО "Газпром энерго" отдали разрешение вопроса по жалобе антимонопольного органа на усмотрение суда кассационной инстанции. ОАО "Оренбургэнергосбыт", ООО "ЭнергоНефтеГаз", ФСТ России извещены о времени и месте судебного разбирательства по жалобе в установленном порядке, их представители на заседание суда кассационной инстанции не явились. Суд счел возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции считает обжалованное судебное постановление подлежащим отмене.

Как установлено судами, ООО "Газпром энерго" обратилось в ФАС России с жалобой на необоснованное уклонение (отказ) ОАО "ФСК ЕЭС" от оформления договорных отношений в отношении объектов электросетевого хозяйства - расположенных на территории Оренбургской области и Республики Башкортостан воздушных линий электропередачи 220 кВ (ВЛ-220 кВ "Кумертауская ТЭЦ - ПС Гелий 3 - ПС Каргалинская", ВЛ-220 кВ "ПС Сорочинская - ПС Газовая"), отнесенных приказом Минпромэнерго от 11.03.2008 N 113 к объектам единой национальной (общероссийской) электрической сети (далее - ЕНЭС).

По результатам проверки изложенных в жалобе фактов ФАС России решением от 14.12.2010 N 1 10/122-10 признала ОАО "ФСК ЕЭС" нарушившим положения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в необоснованном отказе и уклонении от заключения с законным владельцем объектов ЕНЭС (ООО "Газпром энерго") договора, определяющего порядок использования этих объектов, выдала названному лицу предписание от 14.12.2010 об устранении выявленного нарушения.

ОАО "ФСК ЕЭС" оспорило решение и предписание антимонопольного органа в судебном порядке.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции согласился с выводами ФАС России относительно наличия в действиях ОАО "ФСК ЕЭС" нарушения антимонопольного законодательства.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя требования ОАО "ФСК ЕЭС", апелляционный суд сослался на необоснованность оспариваемых по делу решения и предписания антимонопольного органа. При этом исходил из отсутствия у названного общества нормативно обусловленной обязанности по заключению договоров, определяющих порядок пользования объектами ЕНЭС, во всех случаях обращения владельцев таких объектов, указал на невозможность заключения договора в рассматриваемой ситуации по причине неустановления собственнику спорных объектов тарифа на услуги по передаче электроэнергии в соответствии с действующим законодательством.

Приведенные выводы апелляционного суда основаны на неправильном толковании норм материального права и являются ошибочными.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) единая национальная (общероссийская) электрическая сеть представляет собой комплекс электрических сетей и иных объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих на праве собственности или на ином предусмотренном федеральными законами основании субъектам электроэнергетики и обеспечивающих устойчивое снабжение электрической энергией потребителей, функционирование оптового рынка, а также параллельную работу российской электроэнергетической системы и электроэнергетических систем иностранных государств.

Частью 2 статьи 7 названного Закона в целях обеспечения безопасности Российской Федерации, защиты прав и законных интересов юридических и физических лиц, обеспечения единства экономического пространства в сфере обращения электрической энергии для собственников и иных законных владельцев объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, установлены ограничения в осуществлении их прав в отношении этих объектов.

В частности, ограничены их права на заключение договоров оказания услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, и определение условий этих договоров; на использование (вывода из эксплуатации) указанных объектов без согласования с организацией по управлению ЕНЭС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Закона об электроэнергетике ограниченные права собственников или иных законных владельцев объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, осуществляются организацией по управлению ЕНЭС.

Согласно пункту 3 Положения об отнесении объектов электросетевого хозяйства к единой национальной (общероссийской) электрической сети и о ведении реестра объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.10.2003 N 648, организацией по управлению ЕНЭС является ОАО "ФСК ЕЭС".

Пунктом 3 статьи 8 Закона об электроэнергетике предусмотрено, что порядок использования объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, определяется договором, заключаемым организацией по управлению ЕНЭС с собственниками или иными законными владельцами этих объектов.

Цена, определяемая договором, составляет сумму, обеспечивающую возврат собственникам или законным владельцам объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, доходов, получаемых в результате осуществления их прав (определяемых как доход, который эти собственники или иные законные владельцы получили бы в случае самостоятельного осуществления своих прав путем оказания на возмездной договорной основе услуг по передаче электрической энергии) и уменьшенных на сумму текущих расходов на эксплуатацию указанных объектов (в случае, если их эксплуатация осуществляется организацией по управлению ЕНЭС) (пункт 3 статьи 8 Закона об электроэнергетике).

Пунктом 3 статьи 8 Закона об электроэнергетике установлена обязанность собственников или иных законных владельцев объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, по заключению с организацией по управлению ЕНЭС договора на использование этих объектов.

Системное толкование названных норм Закона об электроэнергетике свидетельствует о том, что обязанности собственника или иного законного владельца объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, по заключению с организацией по управлению ЕНЭС договора на использование этих объектов корреспондирует соответствующая обязанность организации по управлению ЕНЭС заключить такой договор с собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства, входящего в ЕНЭС.

Законодательством об электроэнергетике не предусмотрено право организации по управлению ЕНЭС самостоятельно определять целесообразность заключения договора о порядке использования объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС.

Пунктом 4 Положения об отнесении объектов электросетевого хозяйства к единой национальной (общероссийской) электрической сети и о ведении реестра электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.10.2003 N 648, предусмотрено, что условием отнесения объектов электросетевого хозяйства к ЕНЭС и включения в реестр является их соответствие критериям отнесения магистральных линий электропередачи и объектов электросетевого хозяйства к ЕНЭС, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2001 N 881.

Поэтому сам факт отнесения объекта электросетевого хозяйства к ЕНЭС свидетельствует об особом статусе объекта. До исключения такого объекта из ЕНЭС он не может использоваться собственником или иным законным владельцем в самостоятельном порядке.

Как установлено судами, приказом Минпромэнерго от 11.03.2008 N 113 расположенные на территории Оренбургской области и Республики Башкортостан объекты электросетевого хозяйства - воздушные линий электропередачи 220 кВ (ВЛ-220кВ "Кумертауская ТЭЦ - ПС Гелий 3 - ПС Каргалинская", ВЛ-220 кВ "ПС Сорочинская - ПС Газовая") отнесены к объектам ЕНЭС.

ООО "Газпром энерго" в период с момента законодательного ограничения его прав как владельца объектов ЕНЭС неоднократно обращалось к ОАО "ФСК ЕЭС" с просьбой об урегулировании отношений по использованию вышеупомянутых объектов.

Между тем, ОАО "ФСК ЕЭС", сославшись на нецелесообразность заключения соответствующего договора, отказало ООО "Газпром энерго" в его заключении.

Подтверждая законность действий ОАО "ФСК ЕЭС", Девятый арбитражный апелляционный суд указал на то, что заключение договора субаренды в отношении объектов ЕНЭС, предлагавшееся владельцем объектов, противоречит требованиям действующего законодательства, которым предусмотрено заключение договора использования объектов ЕНЭС.

Между тем апелляционным судом не учтено, что Закон об электроэнергетике, предусмотрев обязательность заключения договора о порядке использования объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, не установил конкретную гражданско-правовую форму такого договора.

Поэтому ОАО "ФСК ЕЭС" могло избрать иную гражданско-правовую конструкцию, опосредующую использование объектов электросетевого хозяйства ООО "Газпром энерго", входящих в ЕНЭС, и в последующем при установлении Правительством Российской Федерации перечня существенных условий договоров о порядке использования таких объектов привести условия заключенного договора в соответствии с установленными Правительством Российской Федерации требованиями.

Утверждение апелляционного суда относительно возникновения у ОАО "ФСК ЕЭС" обязанности заключить договор, определяющий порядок управления объектами ЕНЭС, с момента вступления в силу постановления Правительства Российской Федерации от 15.06.2009 N 492, установившего Перечень существенных условий договоров о порядке использования организацией по управлению ЕНЭС объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам или иным законным владельцам и входящих в ЕНЭС, является неверным.

Законом об электроэнергетике не установлена зависимость заключения договора на использование организацией по управлению ЕНЭС объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам или иным законным владельцам и входящих в ЕНЭС, от определения Правительством Российской Федерации перечня существенных условий такого договора.

Напротив, законодатель в Законе об электроэнергетике установил особый порядок использования указанных объектов, предусмотрел обязательность заключения договора на использование этих объектов организацией по управлению ЕНЭС и собственниками или иными законными владельцами этих объектов, определил предмет такого договора (права и обязанности сторон по передаче в управление объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, и их принятие) и цену (сумма, обеспечивающая возврат собственникам или иным законным владельцам объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, доходов, получаемых в результате осуществления их прав).

Объекты электросетевого хозяйства ООО "Газпром энерго" отнесены к ЕНЭС приказом Минпромэнерго от 11.03.2008 N 113.

Поэтому с момента придания этим объектам особого статуса, а не с момента вступления в силу постановления Правительства Российской Федерации от 15.06.2009 N 492 они подлежали использованию ОАО "ФСК ЕЭС", а не ООО "Газпром энерго" на основании заключенного договора с выплатой собственнику или законному владельцу объектов электросетевого хозяйства, входящих в ЕНЭС, доходов, получаемых в результате использования этих объектов.

Объективных обстоятельств, препятствовавших совершению ОАО "ФСК ЕЭС" соответствующих действий, суд апелляционной инстанции не установил.

Ссылка апелляционного суда на неустановление владельцу объектов ЕНЭС тарифа на услуги по передаче энергии, приведенная в обоснование невозможности определения такого существенного условия договора как размер платы, несостоятельна. Порядок определения цены договора прямо предусмотрен статьей 8 Закона об электроэнергетике.

Указание апелляционного суда на наличие между ООО "Газпром энерго" и ОАО "ФСК ЕЭС" преддоговорного спора об урегулировании разногласий в отношении условий договора о порядке использования объектов ЕНЭС не может расцениваться как основание для вывода о правомерности уклонения организации по управлению ЕНЭС от заключения договора, поскольку не учитывает специфику правового регулирования спорных правоотношений и продолжительность совершения спорных действий.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками).

С учетом изложенного, вывод антимонопольного органа о нарушении ОАО "ФСК ЕЭС", занимающего в силу закона доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии по сетям ЕНЭС, требований Закона о защите конкуренции посредством необоснованного отказа был правомерно признан судом первой инстанции законным и обоснованным.

При изложенных обстоятельствах обжалованное по делу постановление суда апелляционной инстанции подлежит отмене на основании части 2 статьи 288 АПК РФ как основанное на неправильном применении норм права, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2011 по делу Арбитражного суда г. Москвы N А40-10128/11-79-107 отменить.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2011 по указанному делу оставить в силе.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

Е.Ю. Воронина В.А. Долгашева