Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 октября 2012 г. N Ф05-9045/12 по делу N А40-106906/2011

г. Москва

17 октября 2012 г.

Дело N А40-106906/11-149-684

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова А.М.,

судей Борзыкина М.В., Ворониной Е.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя: закрытого акционерного общества "Р-Фарм" - Рожкова Д.Л. и Курьяновой О.Н. по доверенности N 443 от 07.09.2011 г. сроком на 3 года,

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы - Алешина К.Н., доверенность N ЦА/27371 от 23.08.2012 г.; Козлова Е.В., доверенность N ИА/26023 от 13.08.2012 г.; Пузыревского С.А., доверенность N ИА/46320 от 13.12.2011 г.; Огневской Д.В., доверенность N ИА/16337 от 24.05.2012 г; Кинёва А.Ю., доверенность N ИА/7984 от 19.03.2012 г.; Линк Е.В., доверенность N ИА/40997 от 02.11.2011 г.,

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Ирвин-2" - Цхададзе А.Т., доверенность б/н от 13.12.2011 г.,

рассмотрев 10 октября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (заинтересованного лица)

на решение от 20 января 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 11 мая 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Якутовым Э.В., Захаровым С.Л., Каменецким Д.В.

по делу N А40-106906/11-149-684

по заявлению закрытого акционерного общества "Р-Фарм" (ОГРН.1027739700020)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН.1047796269663)

об оспаривании ненормативного правового акта

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Ирвин-2"

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Р-Фарм" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольная служба, ФАС России) о признании незаконными решения от 06.07.2011 N АЦ/25979 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/158-10. Оспариваемым ненормативным правовым актом заявитель признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах открытого аукциона N081010/001550/45 по лоту N 26.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 января 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2012 года, заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявление общества, арбитражные суды исходили из того, что в действиях общества отсутствуют признаки нарушения норм антимонопольного законодательства.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ФАС России обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить вследствие неправильного применения норм материального права.

В обоснование своей кассационной жалобы антимонопольная служба указывает, что действия общества и ООО "Ирвин-2" (третьего лица) и результат торгов по лоту N 26 аукциона являются следствием достигнутого соглашения, направленного на поддержание цены на торгах.

По мнению ФАС России, согласно приложению N 2 к Контракту от 24.05.2008 N 0105/08 общество закупило товар 10.10.2008 г. (в день объявления аукциона), после чего отказалось от участия в нем, а после признания победителем ООО "Ирвин-2" продало ему товар в рамках Договора поставки лекарственных средств от 05.12.2008 N 083840.

Общество и третье лицо представили отзывы на кассационную жалобу, составленные в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в которых указали, что ответчиком не представлено доказательств наличия устного анти-конкурентного соглашения, а их поведение было вызвано силой объективно сложившихся обстоятельств.

В судебном заседании кассационной инстанции представители антимонопольной службы доводы жалобы поддержали, просили обжалуемые судебные акты отменить и принять новый судебный акт.

Представители заявителя и третьего лица в судебном заседании просили оставить судебные акты без изменения, а в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии судебных актов, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы, суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемые судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанций подлежат отмене вследствие неправильного применения норм материального права с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления общества.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 10.10.2008 г. Минздравсоцразвития РФ опубликовано извещение о проведении открытого аукциона N 081010/001550/45 на право заключения государственных контрактов на поставку лекарственных средств, предназначенных для лечения больных гемофилией, муковисцидозом, гипофизарным нанизмом, болезнью Гоше, миелолейкозом, рассеянным склерозом, а также после трансплантации органов и (или) тканей на I полугодие 2009 года.

По лоту N 26 предполагалось закупить Микофенолат мофетил капсулы 250 мг N 100 в количестве 14 625 упаковок по начальной (максимальной) цене 99 899 280,00 рублей.

До окончания срока подачи заявок поступили предложения от двух участников - заявителя и общества с ограниченной ответственностью "Ирвин-2", которые и были допущены к участию в аукционе (Протокол рассмотрения заявок от 17.11.2008).

Согласно Протоколу от 18.11.2008 торги по лоту N 26 аукциона признаны несостоявшимися в связи с неявкой на торги заявителя, с ООО "Ирвин 2" как единственным участником, явившимся для участия в торгах, заключен государственный контракт на поставку лекарственного средства по начальной (максимальной) цене - 99 899 280,00 рублей (6 830,72 рубля за 1 упаковку).

После подведения итогов торгов ООО "Ирвин 2" заключило с заявителем Договор поставки лекарственных средств от 05.12.2008 N 083840, в рамках которого ему поставлен предмет торгов - Микофенолат мофетил капсулы 250 мг N 100 (торговое наименование - Селлсепт) в количестве 14 625 упаковок по цене 6489,23 руб. за 1 упаковку, в т.ч. НДС.

Решением Комиссии ФАС России от 27.06.2011 N АЦ/25979 по делу N 1 11/158-10 общество признано нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах открытого аукциона N081010/001550/45 по лоту N 26.

Основанием для признания указанных лиц нарушившими нормы антимонопольного законодательства послужили действия заявителя и ООО "Ирвин-2", в результате которых государственный контракт заключен по начальной (максимальной) цене, свидетельствующие о наличии достигнутого устного соглашения.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статей 22, 23 Закона о защите конкуренции и пункта 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, антимонопольная служба наделена полномочиями по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в частности, на возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводили или могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом, доказыванию подлежит установление факта достижения ЗАО "Р-Фарм" и ООО "Ирвин-2" договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие получение экономической выгоды.

Как усматривается из материалов дела, подтверждено антимонопольным органом, в действительности действия общества по подаче заявки на участие в аукционе по лоту N 26 и его последующий отказ принимать участие на торгах, а также подача только двух заявок по лоту, привели к тому, что заказчик был вынужден заключить договор с единственным участником размещения заказа, явившимся на торги, по максимально возможной цене (часть 1 статьи 32, части 12 и 13 статьи 37 Закона о размещении заказов).

После проведения аукциона заявитель реализовал партию лекарственных средств в объемах, заявленных в торгах, своему конкуренту и победителю аукциона по лоту N 26 - ООО "Ирвин-2".

Данные объективно выраженные действия участников торгов по лоту N 26 уже сами по себе свидетельствуют о наличии устного соглашения между ними, направленного на поддержание цены по контракту, что о наличии такого соглашения показывает и анализ поведения участников размещения заказа в период проведения торгов, а также после их завершения.

На основании представленных в материалы дела документов суд кассационной инстанции считает, что антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что действия заявителя и ООО "Ирвин-2" в ходе аукциона по лоту N 26, а также после подписания контракта с победителем аукциона не свидетельствуют о наличии их экономической обоснованности и целесообразности в целом, и относительно каждого участника.

Как следует из материалов дела, микофенолат мофетил капсулы 250 мг N 100 (торговое наименование - Селлсепт) предлагается к реализации на территории Российской Федерации следующими компаниями-дистрибьютерами: ЗАО "Рош-Москва" и ADOC Trading (Cyprus) Ltd.

Письмом от 05.03.2011 N 170-ЮС дистрибьютер ЗАО "Рош-Москва" пояснил, что общество обращалось к нему с запросом стоимости лекарственных средств и возможности их поставки, однако сторонами не было достигнуто соглашение в части стоимости товара.

Компания дистрибьютер могла поставить данный товар с учетом скидки по цене 7 819 рублей, что при условии размещения заказа на приобретение лекарственных средств по цене 6 830,72 рублей за 1 упаковку не отвечало интересам общества.

Согласно условий Контракта от 24.05.2008 N 0105/08, заключенного с ADOC Trading (Cyprus) Ltd., и переписки общества с ним, на дату подведения итогов аукциона по лоту N 26 (18.11.2008 г.) дистрибьютор поставлял необходимые лекарственные средства по цене, позволяющей заявителю принимать участие в аукционе по лоту N 26, однако ADOC Trading (Cyprus) Ltd. не подтвердил возможность осуществления им поставки в заявленном количестве и по согласованной стоимости.

В связи с тем, что лекарственных средств у заявителя в наличии не имелось, а на дату проведения аукциона дистрибьютор ADOC Trading (Cyprus) Ltd. не подтвердил возможность поставки товара, общество приняло решение в аукционе не участвовать (письмо от 24.06.2011 N 10058 (т.1 л.д. 77-79).

Действия общества при изложенных обстоятельствах являются экономически обоснованными и целесообразными.

Между тем, нельзя признать таковыми действия ООО "Ирвин-2" по участию в аукционе и подписанию государственного контракта при отсутствии договоренностей с дистрибьюторами о поставке необходимого количества лекарственных средств.

Из письма ООО "Ирвин-2", представленного в ФАС России (т.6 л.д. 46) следует, что на момент проведения аукциона у него отсутствовали договорные отношения с дистрибьютором ADOC Trading (Cyprus) Ltd., предлагавшим цену за товар в пределах суммы государственного контракта. Рамочный договор был подписан только в феврале 2009 года, уже после проведения торгов.

Дистрибьютор ЗАО "Рош-Москва", также как и обществу, предложил ООО "Ирвин-2" лекарственные средства по цене за 1 упаковку (7 740,81 рубль) выше начальной цены за 1 упаковку государственного контракта (6 830,72 рублей).

Таким образом, на дату подведения итогов торгов ООО "Ирвин-2" не имело каких-либо договоренностей с дистрибьюторами лекарственных средств, а соответственно определенных гарантий на получение товара в сроки, оговоренные государственным контрактом. И тем не менее, данный участник явился на аукцион, принял в нем участие и в дальнейшем на свой риск подписал государственный контракт, фактически без гарантий того, что сможет выполнить его условия.

Как пояснило ООО "Ирвин-2", ввиду отсутствия договоренностей с ADOC Trading (Cyprus) Ltd., адекватного предложения по цене от ЗАО "Рош-Москва", ему пришлось обратиться к своему конкуренту ЗАО "Р-Фарм", у которого данные лекарственные средства "имелись в наличии".

Договор поставки лекарственных средств N 083340, между обществом и ООО "Ирвин-2" подписан 05.12.2008 г.

Следует отметить, что согласно объяснений ЗАО "Р-Фарм" и представленной переписки с ADOC Trading (Cyprus) Ltd. (т.1 л.д. 80), на дату подписания договора с ООО "Ирвин-2" необходимого количества лекарственных средств у общества не имелось, поскольку подтверждение о возможности поставки товара от ADOC Trading (Cyprus) Ltd. поступило в адрес заявителя только 08.12.2008 г.

Таким образом, заявитель по причине отсутствия в наличии и не получения подтверждения о возможности поставки лекарственных средств от дистрибьютора не выходит на торги, однако в скором времени заключает договор на поставку аналогичного товара в том же объеме с ООО "Ирвин-2", хотя на дату заключения договора поставки (05.12.2008 г.) товара также не было в наличии и подтверждение от ADOC Trading (Cyprus) Ltd. получено не было.

При этом, в договоре поставки лекарственных средств от 05.12.2008 N 083340 было предусмотрено полное возмещение убытков, причиненных неисполнением и (или) ненадлежащим исполнением обязательств по поставке перед ООО "Ирвин-2" (пункт 6.1).

Данные действия общества, равно как и действия ООО "Ирвин-2" выходить на торги в отсутствие товара и договоренностей о его поставке в будущем, нельзя признать адекватными и обусловленными объективными экономическими факторами.

Между тем, в целом поведение заявителя и ООО "Ирвин-2" до подведения итогов аукциона и после его завершения, привело к заключению государственного контракта по максимально возможной цене и получению выгод как обществом (в результате закупки товара у дистрибьютора по цене 5 216,20 рублей, а продаже его ООО "Ирвин-2" по цене 5 899,30 рублей), так и победителем аукциона ООО "Ирвин-2" (заключение государственного контракта по цене за 1 упаковку 6 830,72 рублей, а приобретение его у ЗАО "Р-Фарм" по цене 5 899,30 рублей).

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции приходит к выводу, что антимонопольным органом установлено и доказано, что между обществом и ООО "Ирвин-2" было заключено устное соглашение, которое нашло свое объективированное выражение в поведении участников аукциона до и после проведения торгов и получении выгод, как победителем торгов, так и стороной не принимавшей участия в нем на стадии подведения итогов. ФАС России правомерно отвергнуты доводы заявителя о его добросовестном поведении, поскольку полученный итог аукциона по лоту N 26 вне сговора (взаимной информированности) заявителя и третьего лица невероятен, а исследованные и установленные факты, свидетельствуют о нетипичном, недобросовестном поведении участников аукциона по лоту N 26, (подав заявку на участие в аукционе, понеся затраты по участию в аукционе, участник должен быть заинтересован в его участии и в победе на аукционе), и о том, что результат рассматриваемого аукциона по лоту N 26 невозможен без полной информированности каждого участника о поведении и намерении к поддержанию цена на торгах.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций располагали доказательствами, свидетельствующими о наличии заключения и реализации соглашения между заявителем и третьим лицом, которое привело к поддержанию цены на торгах открытого аукциона N 081010/001550/45 по лоту N 26, между тем неправильно применили нормы Закона о защите конкуренции, регламентирующие запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами на товарном рынке, которое привели к поддержанию цены на торгах.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, а в удовлетворении требований общества о признании незаконным решения от 06.07.2011 N АЦ/25979, признавшего ЗАО "Р-Фарм" нарушившими пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следует отказать.

При обращении с апелляционной и кассационной жалобами ФАС России госпошлина за рассмотрение жалоб не уплачена.

В соответствии с пп. 1.1 п.1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобождаются государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков.

В силу части 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, от уплаты которой в установленном порядке истец был освобожден, взыскивается с ответчика в доход федерального бюджета пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, если ответчик не освобожден от уплаты государственной пошлины.

При указанных обстоятельствах, неоплаченная антимонопольной службой государственная пошлина при обращении в суд апелляционной и кассационной инстанций подлежит взысканию в установленном размере с закрытого акционерного общества "Р-Фарм" в доход Федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, п.2 ч.1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 января 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2012 года по делу N А40-106906/11-149-684 - отменить.

Отказать в удовлетворении заявленных требований закрытого акционерного общества "Р-Фарм" о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы N АЦ/25979 от 06.07.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/158-10.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Р-Фарм" (ОГРН.1027739700020) в доход Федерального бюджета судебные расходы по государственной пошлине в размере 2 000 рублей за рассмотрение дела в апелляционной и кассационной инстанциях.

Председательствующий судья

А.М.Кузнецов

Судьи

М.В.Борзыкин Е.Ю.Воронина