Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 октября 2012 г. N Ф05-11442/12 по делу N А40-35049/2011

город Москва

25 октября 2012 г.

Дело N А40-35049/11-29-338

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Петровой В.В.

судей Нужнова С.Г., Кобылянского В.В.,

при участии в заседании:

от истца: ОАО "МОСИНЖСТРОЙ" - Штин К.Н. по дов. от 27.04.12 N 82;

от ответчика: ОАО "Новое кольцо Москвы" - неявка, извещено;

от третьих лиц: Правительства Москвы - Королева И.Н. по дов. от 25.01.12 N 4-47-91/2, Департамента финансов города Москвы - неявка, извещен, Департамента жилищной политики и жилищного фонда города Москвы - неявка, извещен,

рассмотрев 18 октября 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу ОАО "МОСИНЖСТРОЙ" (истца)

на решение от 24 апреля 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лежневой О.Ю.,

и на постановление от 13 июля 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Тетюком В.И., Овчинниковой С.Н., Поповой Г.Н.,

по иску ОАО "МОСИНЖСТРОЙ"

к ОАО "Новое кольцо Москвы"

о признании договора незаключенным в части и взыскании денежных средств,

третьи лица: Правительство Москвы, Департамент финансов города Москвы, Департамент жилищной политики и жилищного фонда города Москвы,

УСТАНОВИЛ:

Решением от 24 апреля 2012 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-35049/11-29-338 было отказано в удовлетворении заявленных исковых требований о признании незаключенным инвестиционного договора от 07 апреля 2008 года (зарегистрирован в Едином реестре контрактов и торгов города Москвы 07 апреля 2008 года за N 13-030569-5201-0050-00001-08; далее - контракт от 07 апреля 2008 года) в части установления обязательств между ОАО "МОСИНЖСТРОЙ" и ОАО "Новое кольцо Москвы", а также о взыскании с ОАО "Новое кольцо Москвы" суммы задолженности в размере 157 303 721,10 руб.

Постановлением от 13 июля 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда решение от 24 апреля 2012 года Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-35049/11-29-338 было оставлено без изменения.

По делу N А40-35049/11-29-338 поступила кассационная жалоба от истца - ОАО "МОСИНЖСТРОЙ", в которой он просит отменить решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций, принять по делу новый судебный акт. В обоснование кассационной жалобы истец указывает, на то, что, по его мнению, суды не в полном объеме исследовали все имеющиеся в деле доказательства, не установили фактические обстоятельства, имеющие значение для принятия законных судебных актов, неправильно применили нормы материального права, что выводы, содержащиеся в обжалуемых судебных актах не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Ответчик - ОАО "Новое кольцо Москвы", третьи лица - Департамент финансов города Москвы, Департамент жилищной политики и жилищного фонда города Москвы, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4-5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (размещено на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru 15 марта 2011 года) суд кассационной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии кассационной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/).

Отводов суду заявлено не было.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу, суд кассационной инстанции разъяснил участникам процесса их права и обязанности, предусмотренные ст. 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сообщил, что от ответчика - ОАО "Новое кольцо Москвы" через канцелярию Федерального арбитражного суда Московского округа поступил отзыв на кассационную жалобу (вх. N КГ-А40/12251-12-Д2 от 17 октября 2012 года), к которому в нарушение ч. 2 ст. 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не был приложен документ, подтверждающий направление данного отзыва в адрес лиц, участвующих в деле, в связи с чем указанный отзыв подлежит возврату ответчику.

Заявлений или ходатайств, связанных с рассмотрением кассационной жалобы, через канцелярию Федерального арбитражного суда Московского округа не поступило, в судебном заседании заявлено не было.

Суд кассационной инстанции установил порядок рассмотрения кассационной жалобы.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца - ОАО "МОСИНЖСТРОЙ" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель третьего лица - Правительства Москвы, результат рассмотрения кассационной жалобы оставил на усмотрение суда.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к заключению, что обжалуемые решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

28 июля 2011 года на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://www.arbitr.ru размещено Постановление Пленума ВАС РФ N 54 от 11 июля 2011 года.

Согласно ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 года N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

В п. 61.9 главы 12 Регламента арбитражных судов Российской Федерации (утвержден Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05 июня 1996 года N 7) указывается, что арбитражным судам следует иметь в виду, что со дня размещения Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практика применения законодательства, на положениях которого основано данное Постановление, для них считается определенной. Аналогичные правила применяются при установлении даты, когда считается определенной практика применения законодательства по вопросам, разъяснения по которым содержатся в Постановлениях Пленума и Информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Возможность указания в мотивировочной части судебных актов ссылок на Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предусмотрена в ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 23 декабря 2010 года N 379-ФЗ).

Согласно абзацу первому п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 54 от 11 июля 2011 года при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Гражданского кодекса Российской Федерации и т.д.

Суды первой и апелляционной инстанций, установили правовую природу контракта от 07 апреля 2008 года, являющегося предметом рассмотрения по настоящему делу. При этом спорный контракт от 07 апреля 2008 года суды квалифицировали как договор простого товарищества и в то же время суды указали, что "в оспариваемой истцом части обязанностей ответчика по отношению к истцу" данный контракт является договором оказания услуг, перечень которых поименован в п. 5.3 контракта.

Суд кассационной инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, Федерального закона от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и Закона РСФСР от 26 июня 1991 года N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (действующего в части, не противоречащей Федеральному закону от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ), учитывая Постановление Пленума ВАС РФ N 54 от 11 июля 2011 года, принимая во внимание Федеральный закон от 12 декабря 2011 года N 427-ФЗ "О внесении изменений в статьи 2 и 3 Федерального закона "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации", которым внесены изменения, в том числе, в Федеральный закон от 25 февраля 1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (положения данного Федерального закона распространяются на договоры, которые заключены до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и обязательства сторон, по которым не исполнены на день вступления в силу настоящего Федерального закона) не может согласиться с указанными выводами судов первой и апелляционной инстанций.

Договором о совместной деятельности, является договор, по которому лица объединяют свои вклады и совместно действуют без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (п. 1 ст. 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации), и в силу п. 4 ч. 3 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации вклады по договору о совместной деятельности не признаются реализацией товаров, работ, услуг. В силу изложенного, если суды пришли к выводу о том, что контракт от 07 апреля 2008 года является договором именно простого товарищества, то в силу указанных положений действующего законодательства какой-либо отдельный пункт данного контракта не мог быть квалифицирован иначе, то есть с указанием на иную правовую природу этого контракта, в том числе и договор оказания услуг.

Поэтому судам при новом рассмотрении дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, в том числе ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации ("Толкование договора"), принимая во внимание буквальное значение слов и выражений, содержащихся в контракте от 07 апреля 2008 года, а также учитывая сложившуюся судебно-арбитражную практику по рассматриваемому вопросу, в том числе Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 54 от 11 июля 2011 года следует устранить указанное противоречие.

Суд кассационной инстанции также полагает целесообразным указать на то, что из положений главы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (глава 14: ст. ст. 133-137), регулирующей подготовку дела к судебному разбирательству, и, в частности, ст. 133 названного Кодекса следует, что задачами подготовки дела к судебному разбирательству являются определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела; разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса; оказание содействия лицам, участвующим в деле, в представлении необходимых доказательств; примирение сторон.

Контракт от 07 апреля 2008 года заключен между Правительством Москвы (администрация) в лице первого заместителя Мэра Москвы, действующего в соответствии с постановление правительства Москвы от 27 апреля 2004 года N 255-ПП "О порядке проведения конкурсов и аукционов по подбору инвесторов на реализацию инвестиционных проектов", распоряжения Правительства Москвы от 29 декабря 2007 года N 2981-РП "О проведении аукциона по подбору инвестора на реализацию инвестиционного проекта по комплексной реконструкции микрорайона Г-9 района Марьина Роща (Северо-Восточный административный округ города Москвы)" (в настоящее время утратил силу с 1 ноября 2011 года в связи с принятием распоряжения Правительства Москвы от 01 ноября 2011 года N 856-РП "О прекращении реализации инвестиционного проекта комплексной реконструкции микрорайона Г-9 района Марьина Роща"), на основании решения Городской конкурсной комиссии по реализации инвестиционных проектов (протокол от 20 марта 2008 года N 2/2008), ОАО "Новое кольцо Москвы" (управляющая компания) и ОАО "МОСИНЖСТРОЙ" (инвестор).

В силу изложенного, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований (о признании контракта от 07 апреля 2008 года незаключенным и о взыскании суммы задолженности по договору) суду следовало определить субъектный состав по заявленному иску с учетом того обстоятельства, что истцом - ОАО "МОСИНЖСТРОЙ" исковые требования предъявлены только к ОАО "Новое кольцо Москвы", а стороной по контракту является еще и Правительство Москвы, которое привлечено к участию в деле в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Суд кассационной инстанции полагает необходимым отметить, что в соответствии с ч. 2 ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации права третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, существенно ограничены по сравнению с правами, предоставляемыми сторонам. Поэтому участие в деле Правительства Москвы в качестве третьего лица могло повлиять на принятие законного и обоснованного судебного акта.

При этом суд кассационной инстанции (поскольку истец - ОАО "МОСИНЖСТРОЙ" в исковом заявлении в обоснование заявленных исковых требований ссылается именно на п. 5.3 контракта от 07 апреля 2008 года) обращает внимание на содержание п. 5.3 контракта от 07 апреля 2008 года в соответствии с которым ОАО "Новое кольцо Москвы" (управляющая компания) обязуется:

5.3.1 выполнять поручения Мэра Москвы и структурных подразделений правительства Москвы, связанные с реализацией инвестиционного проекта;

5.3.2 осуществлять подготовку аналитических материалов для структурных подразделений Правительства Москвы о ходе реализации инвестиционного проекта;

5.3.4 осуществлять подготовку аналитических материалов для структурных подразделений Правительства Москвы о ходе реализации инвестиционного проекта;

5.3.4 оказывать инвестору (ОАО "МОСИНЖСТРОЙ") содействие в реализации инвестиционного проекта, в том числе по решению вопросов, связанных с обременениями земельных участков;

5.3.5 осуществлять контроль за ходом проектирования и строительства объектов высотного строительства;

5.3.6 осуществлять контроль за реализацией инвестиционного договора в целом;

5.3.7 заключать с инвестором договор, определяющий дополнительные обязательства управляющей компании (ОАО "Новое кольцо Москвы"), подлежащие выполнению в целях реализации инвестиционного договора и представить его Администрации (Правительство Москвы) в течении 10 календарных дней.

Кроме того, суд кассационной инстанции учитывает, что судом первой инстанции было установлено, что в соответствии с условиями контракта от 07 апреля 2008 года получателем денежных средств, подлежащих уплате истцом - ОАО "МОСИНЖСТРОЙ" по указанному контракту "в бюджет города Москвы, указан Департамент финансов города Москвы (Департамент жилищной политики и жилищного фонда города Москвы)".

Помимо этого, суд кассационной инстанции также учитывает судебный акт, вступивший в законную силу по другому делу N А40-35027/11-28-314. Так, определением от 21 февраля 2012 года по другому делу N А40-35027/11-28-314 суд принял отказ от иска ОАО "МОСИНЖСТРОЙ" к Правительству Москвы, Департаменту финансов города Москвы, Департаменту жилищной политики и жилищного фонда города Москвы (с участием третьего лица - ОАО "Новое кольцо Москвы") о признании контракта от 07 апреля 2008 года незаключенным и взыскании неосновательного обогащения. Однако судом первой инстанции, учитывая предмет (в том числе о признании контракта от 07 апреля 2008 года незаключенным) и субъектный состав по другому делу N А40-35027/11-28-314, не выяснялся вопрос о том, заявлялось ли по другому делу N А40-35027/11-28-314 о признании незаключенными, в том числе положений контракта от 07 апреля 2008 года, являющихся предметом рассмотрения по настоящему делу N А40-35049/11-29-338 и, соответственно, почему тогда различно определяется субъектный состав лиц и их процессуальное положение по делу.

Поэтому суду первой инстанции следовало определить круг лиц, права и обязанности которых могут быть затронуты судебным актом по заявленным требованиям, обсудить вопрос об их привлечении к участию в деле в соответствующем процессуальном статусе, а также следовало предложить истцу уточнить требования к каждому из ответчиков. Однако из материалов дела не усматривается, что судом первой инстанции обсуждался вопрос о привлечении к участию в деле в качестве соответчика другого лица (в том числе Правительства Москвы) в порядке, предусмотренном ст. 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, оставляя в силе решение суда первой инстанции, данных нарушений не учел, не приняв во внимание положения ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 3 ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Исходя из содержания п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение, только в случае, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии с ч. 3 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления.

На основании изложенного, решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций, нельзя признать законными и обоснованными. Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, суд кассационной инстанции, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить отмеченные недостатки, принимая во внимание задачи судопроизводства в арбитражных судах (а именно: обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, справедливое публичное разбирательство в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом - п. п. 2 и 3 ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), конкретные обстоятельства дела, исходя из положений действующего законодательства и сложившейся судебно-арбитражной практики по рассматриваемому вопросу, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по данному делу, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 24 апреля 2012 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 13 июля 2012 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-35049/11-29-338 отменить. Указанное дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

В.В.Петрова

Судьи

С.Г.Нужнов В.В.Кобылянский