Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 декабря 2012 г. N Ф05-11804/12 по делу N А40-121924/2011

г. Москва

12 декабря 2012 г.

Дело N А40-121924/11-130-794

Резолютивная часть постановления объявлена: 10 декабря 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен: 12 декабря 2012 года.

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 февраля 2014 г. N 3323/13 настоящее постановление отменено

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи М.В. Борзыкина

судей: В.А. Долгашевой, Р.Р. Латыповой

при участии в заседании:

от заявителя -

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (г. Москва, ОГРН 1037739877295): Балабанова Мария Влентиновна,- доверенность от 11.01.2010 N 2-ДП; Иванушенкова Ирина Викторовна, - доверенность от 28.06.2012 N 685-ДП;

от заинтересованного лица -

Федеральная антимонопольная служба (г. Москва, ОГРН 1047796269663): Овчинников Максим Александрович, - доверенность от 22.03.2012 N ИА/8482; Огневская Дарья Владимировна, - доверенность от 24.05.2012;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, -

Открытое акционерное общество "Первая нерудная компания" (г. Москва, ОГРН 1087746575652): Котова Анжела Размиковна, - доверенность от 18.01.2012; Воскресенкая Мария Сергеевна, - доверенность от 28.02.2012;

Ассоциация "Недра" (г. Москва, ОГРН 1047796141887): Сергеев Владимир Анатольевич, - доверенность от 21.11.2012 N 1642;

Открытое акционерное общество "Павловскгранит" (г. Павловск, Воронежская область, ОГРН 1023601069282): представитель не явился;

Закрытое акционерное общество "ЛСР-Базовые материалы Северо-Запад" (дер. Разметелево, Всеволжский район, Ленинградская область, ОГРН 1114703005273): Сергеев Владимир Анатольевич, доверенность от 20.11.2012 N 247;

Закрытое акционерное общество "Павловскгранит-ИНВЕСТ" (г. Москва, ОГРН 5087746675407): представитель не явился,

рассмотрев 10 декабря 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо)

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 11 июля 2012 года,

принятое судьями В.И. Поповым, В.Я. Гончаровым, Ж.В. Поташовой,

по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

о признании недействительными пунктов 2, 3 решения Федеральной антимонопольной службы от 23.09.2011 по делу N 1 17/33-11, выданного на основании названного решения в тот же день предписания того же антимонопольного органа,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - Открытое акционерное общество "Первая нерудная компания", Ассоциация "Недра", Открытое акционерное общество "Павловскгранит", Закрытое акционерное общество "ЛСР-Базовые материалы Северо-Запад", Закрытое акционерное общество "Павловскгранит-ИНВЕСТ",

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 2, 3 решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 23.09.2011 по делу N 1 17/33-11, выданного на основании названного решения в тот же день предписания того же антимонопольного органа.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Открытое акционерное общество "Первая нерудная компания" (далее - ОАО "ПНК"), Ассоциация "Недра", Открытое акционерное общество "Павловскгранит", Открытое акционерное общество "Гранит-Кузнечное", Закрытое акционерное общество "Павловскгранит-ИНВЕСТ".

Решением от 26.03.2012 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2012 произведена замена ОАО "Гранит-Кузнечное" на Закрытое акционерное общество "ЛСР-Базовые материалы Северо-Запад". Решение отменено, оспариваемые пункты названного ненормативного правового акта антимонопольного органа, предписание признаны недействительными.

Требования о проверке законности постановления от 11.07.2012 в кассационной жалобе ФАС России основаны на том, что при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта апелляционным судом неправильно применены положения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), нарушены нормы процессуального права. Постановление подлежит отмене, а решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "РЖД" возражало против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, ссылаясь на законность обжалуемого постановления.

Другими лицами, участвующими в деле, отзывы на кассационную жалобу в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не направлены.

В судебное заседание суда кассационной инстанции по рассмотрению кассационной жалобы, состоявшееся 22.11.2012 в 09 часов 50 минут, явились представитель ФАС России, представитель ОАО "РЖД", представитель ОАО "ПНК", представитель Ассоциация "Недра" (он же - представитель ЗАО "ЛСР-Базовые материалы Северо-Запад"), представитель ОАО "Павловскгранит". Каждый из них в отдельности заявил, что не возражает против рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие представителя ЗАО "Павловскгранит-ИНВЕСТ".

Поскольку ЗАО "Павловскгранит-ИНВЕСТ" было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, препятствий для рассмотрения кассационной жалобы в данном судебном заседании не имелось.

Относительно кассационной жалобы даны следующие объяснения:

- представитель ФАС России объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает;

- представитель ОАО "РЖД", представитель ОАО "ПНК", каждый в отдельности, объяснил, что возражает против доводов, содержащихся в кассационной жалобе, по мотиву неосновательности этих доводов;

- представитель Ассоциация "Недра" (он же - представитель ЗАО "ЛСР-Базовые материалы Северо-Запад"), представитель ОАО "Павловскгранит", каждый в отдельности, объяснил, что доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, поддерживает.

Судебное разбирательство по кассационной жалобе было отложено на 10.12.2012 на 11 часов 20 минут, о чем вынесено соответствующее определение.

В судебное заседание суда кассационной инстанции, состоявшееся 10.12.2012 в 11 часов 20 минут, явились представитель ФАС России, представитель ОАО "РЖД", представитель ОАО "ПНК", представитель Ассоциация "Недра" (он же - представитель ЗАО "ЛСР-Базовые материалы Северо-Запад"). Каждый из них в отдельности заявил, что объяснения относительно кассационной жалобы, которые им были даны в предыдущем судебном заседании, поддерживает.

Предметом судебных разбирательств в суде первой инстанции, апелляционном суде являлась законность пунктов 2, 3 решения ФАС России от 23.09.2011 по делу N 117/33-11, касающихся, соответственно, признания группы лиц в составе ОАО "РЖД" и ОАО "ПНК" нарушившей положения пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (создание препятствий доступу хозяйствующих субъектов на товарный рынок гранитного щебня фракции 25-60 мм), выдачи предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (ОАО "ПНК" в срок до 01.11.2011 - отменить результаты предварительного квалификационного отбора N ПНК-1 организаций для осуществления поставок щебеночной продукции в 2010-2013 годах для нужд ОАО "РЖД"; в тот же срок ОАО "РЖД" предложено разместить на своем официальном сайте, официальном сайте ОАО "ПНК" информацию об отмене результатов названного предварительного квалификационного отбора и направить информационные письма производителям (поставщикам) продукции; ОАО "ПНК" и ОАО "РЖД", его структурным подразделениям, отвечающим за размещение заказов для нужд ОАО "РЖД", - при проведении квалификационных отборов организаций для поставки щебеночной продукции (гранитного щебня фракции 25-60 мм) для нужд ОАО "РЖД" устанавливать срок действия такого отбора не более чем один год; включать в конкурсную документацию информацию о методике определения организаций, прошедших квалификационный отбор для участия в конкурсах, или победителей конкурсов, а также информацию о критериях начисления баллов при оценке квалификационных/конкурсных заявок).

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного ОАО "РЖД" требования.

Этот вывод апелляционным судом признан ошибочным.

Законность постановления от 11.07.2012 проверена в пределах, установленных для рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, а также объяснений относительно кассационной жалобы.

Дело апелляционным судом рассмотрено в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Основанием для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения заявленного ОАО "РЖД" требования послужили выводы апелляционного суда о недоказанности ФАС России того обстоятельства, что группой лиц в составе ОАО "РЖД", ОАО "ПНК" нарушены положения пункта 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При принятии постановления апелляционный суд, как показала проверка материалов дела, исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции, целью названного закона является предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации.

Пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

ФАС России, признавая ОАО "РЖД", ОАО "ПНК" нарушившими положения названной нормы материального права, исходила именно из того, что упомянутая группа лиц, занимая доминирующее положение в качестве потребителя на рынке гранитного щебня фракции 25 - 60 мм, в границах Центрального и Северо-Западного федеральных округов с долей 76,4% и 51,4%, и проводя предварительный квалификационный отбор N ПНК-1 претендентов на право участвовать в последующих конкурсах на поставку щебеночной продукции для нужд ОАО "РЖД" в 2010 - 2013 годах, по разработанной квалификационной документации и с использованием методики оценки квалификационных заявок, имеет возможность оказывать решающее воздействие на условия обращения гранитного щебня фракции 25 - 60 мм, в указанных территориальных границах.

Между тем в силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для вывода о том, что требования, предъявляемые названной нормой материального права, хозяйствующим субъектом нарушены, следует доказать, что хозяйствующий субъект на соответствующем товарном рынке занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, что привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав других лиц.

Хозяйствующий субъект в соответствии с частью 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции вправе представить доказательства, свидетельствующие о том, что его действия (бездействие), указанные в части 1 данной статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10 того же закона), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, согласно которым действия (бездействие) хозяйствующих субъектов могут быть признаны допустимыми, если ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия).

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует, согласно пункту 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а только те действия, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

То обстоятельство, что ОАО "РЖД" нарушены положения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем создания препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка хозяйствующим субъектам, участвующим в производстве и обороте гранитного щебня фракции 25 - 60 мм, ФАС России не доказано.

ФАС России исходила из того, что препятствия доступу хозяйствующим субъектам на товарный рынок гранитного щебня фракции 25 - 60 мм при проведении предварительного квалификационного отбора N ПНК-1 организаций для осуществления поставок щебеночной продукции в 2010 - 2013 годах созданы путем а) не ознакомления претендентов с Методикой оценки квалификационных заявок претендентов, представленных на конкурс с предварительным квалификационным отбором N ПНК-1, б) установления 3-х годичного срока на право участвовать в последующем в конкурсах на поставку щебеночной продукции для нужд ОАО "РЖД".

Между тем согласно Положению о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности ОАО "ПНК" является функциональным заказчиком (инициирующим размещение) щебеночной продукции для нужд ОАО "РЖД".

Центр организации конкурсных закупок - структурное подразделение ОАО "РЖД" - организатор размещения заказов на основании договора на оказание услуг по размещению заказов, заключенного между ОАО "РЖД" и ОАО "ПНК". Процедура согласования с ОАО "РЖД" методик и критериев оценки квалификационной документации регламентирована Положением.

Согласно пункту 49 Положения Методика оценки конкурсных заявок разрабатывается и согласовывается в порядке, установленном Регламентом взаимодействия Центра организации конкурсных закупок и его региональных отделений с дочерними обществами ОАО "РЖД", при размещении заказов на закупку товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд дочерних обществ ОАО "РЖД", утвержденным Распоряжением ОАО "РЖД" 29.03.2010 N 632р (далее - Регламент).

В силу пункта 65 Положения квалификационная документация разрабатывается и согласовывается в порядке, установленном Регламентом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Регламента организатор (ОАО "РЖД" в лице Центра организации конкурсных закупок и его региональных отделений) при отсутствии замечаний и предложений согласовывает проекты документов (конкурсная документация, документация об аукционе, квалификационная документация, методика оценки) и передает их дочернему обществу для проведения процедур размещения заказов.

В августе 2010 года ОАО "ПНК" объявило о проведении конкурса с предварительным квалификационным отбором N ПНК-1 организаций для осуществления поставок щебеночной продукции в 2010 - 2013 годах для нужд ОАО "РЖД".

Согласно протоколу совместного заседания экспертной группы ОАО "ПНК" и протоколу заседания конкурсной комиссии того же открытого акционерного общества о подведении итогов конкурса, прошедшими предварительный квалификационный отбор конкурса из 17 участников, подавших квалификационные заявки, за 6 организациями признано право на участвовать в открытых конкурсах на поставку продукции ОАО "РЖД" в течение трех лет. При этом предварительный отбор из четырех участников-производителей продукции прошла только одна организация, что обусловило вывод ФАС России о создании препятствий доступу на соответствующий товарный рынок именно производителей названной продукции.

Между тем производством данного вида щебня на исследуемых территориях являются не только предприятия, изъявившие желание принять участие в квалификационном отборе, но и не принимавшие в нем участие иные производители, которых значительно больше. При этом следует учитывать и то обстоятельство, что основными критериями отбора претендентов являлась возможность бесперебойной поставки продукции в условиях выполнения государственного заказа.

Поэтому вывод антимонопольного органа о создании препятствий доступу на товарный рынок именно производителей данной продукции, нельзя считать обоснованным. Обстоятельства, связанные с созданием неравных условий участникам проводимого предварительного квалификационного отбора, ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не установлены.

Вступившими в законную силу судебными актами, принятыми Арбитражным судом города Москвы по делам N N А40-63559/11-139-531, А40-57231/11-130-271, нарушений при проведении квалификационного отбора, факта, свидетельствующего об утверждении Методики оценки квалификационных заявок претендентов при обстоятельствах, исключающих возможность изменения порядка определения победителя, не установлено.

Оставляя обжалуемый судебный акт без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, суд кассационной инстанции исходит из того, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены апелляционным судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств. Оснований полагать, что выводы апелляционного суда о применении нормы права применительно к установленным им по данному делу фактическим обстоятельствам ошибочны, не усматривается. Все содержащиеся в кассационной жалобе доводы обсуждены и отклонены по мотиву неосновательности, поскольку при проверке материалов дела не нашли своего подтверждения. Иная оценка установленных апелляционным судом фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена. Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2012 года по делу N А40-121924/11-130-794 Арбитражного суда города Москвы оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

М.В. Борзыкин

Судьи

В.А. Долгашева Р.Р. Латыпова