Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28 января 2013 г. N Ф05-14912/12 по делу N А40-28351/2012

г. Москва

28 января 2013 г.

Дело N А40-28351/12-152-46

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Агапова М.Р., Ворониной Е.Ю.

при участии:

от заявителей -

от закрытого акционерного общества "Р-Фарм" Курьяновой О.Н., дов. от 07.09.2011 N 443, Рожкова Д.Л., дов. от 07.09.2011 N 443

от закрытого акционерного общества "ЦВ "ПРОТЕК" Черешнева К.А., дов. от 09.01.2013 N 21/100, Степаненко Е.А., дов. от 09.01.2013, Шараева Р.А., дов. от 25.12.2012

от закрытого акционерного общества "РОСТА" Покатович И.С., дов. от 24.10.2012, Саканяна М.М., дов. от 15.08.2012, Шолтыревой О.А., дов. от 11.11.2011 N 217

от заинтересованного лица Федеральной антимонопольной службы Алешина К.Н., дов. от 23.08.2012 N ЦА/27371, Козлова Е.В., дов. от 13.08.2012 N ИА/26023, Абакумовой Ю.И., дов. от 29.08.2012 N ИА/28064

от третьего лица - Министерства здравоохранения и социального развития Шатц М.Г., дов. от 28.12.2012 N ПД-М3-52

рассмотрев 23 января 2013 года в судебном заседании кассационные жалобы закрытого акционерного общества "РОСТА", закрытого акционерного общества "Р-Фарм", закрытого акционерного общества фирма "ЦВ "ПРОТЕК" - заявителей

на постановление от 18 октября 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поташовой Ж.В., Гончаровым В.Я., Мухиным С.М.

по делу N А40-28351/12-152-46

по заявлению закрытого акционерного общества "Р-Фарм" (г. Москва, ОГРН 1027739700020), закрытого акционерного общества фирма "ЦВ "ПРОТЕК" (г. Москва, ОГРН 1027715014140), закрытого акционерного общества "РОСТА" (г. Москва, ОГРН 1027726007561) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы

третье лицо Министерство здравоохранения и социального развития,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Р-Фарм" (далее - ЗАО "Р-Фарм"), закрытое акционерное общество фирма "ЦВ "ПРОТЕК" (далее - ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК"), закрытое акционерное общество "РОСТА" (далее - ЗАО "РОСТА") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 15.11.2011 N АЦ/42306 по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2012 указанные заявления объединены в одно производство.

В качестве третьего лица без самостоятельных требований к участию в деле привлечено Министерство здравоохранения и социального развития (далее - Минздрав России).

Решением названного арбитражного суда от 09.06.2012, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2012, решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с апелляционным постановлением, ЗАО "Р-Фарм", ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК", ЗАО "РОСТА" подали кассационные жалобы, в которых просят его отменить как незаконное и необоснованное. При этом сослались на неправильное применение апелляционным судом норм материального и процессуального права и несоответствие изложенных в постановлении выводов фактическим обстоятельствам дела.

В отзыве на жалобы ФАС России возражала против их удовлетворения, ссылаясь на законность обжалуемого постановления.

В судебном заседании представители ЗАО "РОСТА", ЗАО "Р-Фарм", ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" поддержали доводы своих жалоб и выразили согласие с доводами других поданных по делу жалоб. Представители ФАС России просили жалобы отклонить по мотивам, приведенным в представленном отзыве. Представитель Минздрава России собственной позиции не заявил, отдал разрешение вопроса по жалобам на усмотрение суда.

Обсудив доводы жалоб, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалуемое постановление законным и обоснованным.

Как установлено судами двух инстанций, ФАС России, выполняя поручение Генеральной прокуратуры Российской Федерации, 22.10.2010 возбудила в отношении ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК", ЗАО "Р-Фарм", ОАО "Фармстандарт", ЗАО "РОСТА", ООО "Оптимальное здоровье", ООО "Ирвин 2" дело N 1 11/158-10 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). По мнению антимонопольного органа, указанные лица заключили между собой соглашение, которое привело к поддержанию цен на организованном Минздравом России открытом аукционе от 10.10.2008 N 081010/001550/45.

27.06.2011 ФАС России выделила в отдельное производство дело N 1 11/127-11 в отношении ООО "Ирвин 2", ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК", ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "РОСТА", ООО "Оптимальное здоровье", по результатам рассмотрения которого решением от 15.11.2011 N АЦ/42306 признала ЗАО "Р-Фарм", ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" и ЗАО "РОСТА" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на открытом аукционе N 081010/001550/45 по лотам N 23, 24, 25, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 46.

ЗАО "Р-Фарм", ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" и ЗАО "РОСТА" оспорили указанное решение антимонопольного органа в судебном порядке.

Пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции содержит запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из необоснованности вывода антимонопольного органа о наличии антиконкурентного соглашения.

Суд апелляционной инстанции признал данный вывод суда первой инстанции не соответствующим законодательству и представленным в дело доказательствам.

При этом отметил, что ЗАО "Р-Фарм", ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" и ЗАО "РОСТА" подали заявки на участие в торгах по лотам N 6, 7, 8, 17, 23, 24, 25, 36, 41, 42, 43, 44, 45, 46 и внесли обеспечение заявок в размере 5 % от начальной цены госконтрактов.

Впоследствии ЗАО "Р-Фарм", будучи единственным участником по лоту N 45, не явилось на торги по лотам N 23, 24, 25, 26, 36, 41, 42, 43, 44, 46.

В свою очередь ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК", являясь единственным участником по лотам N 6, 7, 8, 17, 23, 24, 25, 41, 42, 43, 44, не присутствовало на торгах по лотам N 36, 45, 46.

ЗАО "РОСТА" единолично приняло участие в торгах по лотам N 36 и 46, не явившись на торги по лотам N 23, 24, 25.

В обоснование причин неявки на соответствующие лоты ЗАО "Р-Фарм" сослалось на отсутствие со стороны производителей (поставщиков) подтверждения возможности закупки предметов торгов по данным лотам. Отклоняя данное утверждение общества, апелляционный суд отметил, что указанные ЗАО "Р-Фарм" производители (поставщики) не получали от него запросов на поставку товара.

Обосновывая причины неучастия в торгах по соответствующим лотам, ЗАО "РОСТА" сослалось на отказ ООО "Новартис Фарма" в поставке и отсутствие действующего договора с указанным лицом на поставку проходящего по торгам товара. Суд апелляционной инстанции признал данную причину неосновательной, поскольку согласно представленным ООО "Новартис Фарма" и Следственным департаментом МВД России сведениям названный поставщик товара (ООО "Новартис Фарма") не отказывал ЗАО "РОСТА" в поставке участвовавшего в лотах 23, 24, 25 товара. Также апелляционный суд отметил, что на момент проведения открытого аукциона N 081010/001550/45 между данными организациями существовали правоотношения в рамках договора на поставку лекарственных средств.

ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" обосновала свой отказ в участии по определенным лотам торгов невозможностью договориться с поставщиками лекарственных средств о снижении цены на товар, так как аукционная цена была выше закупочной. Оценив представленные поставщиками ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" сведения, апелляционный суд отметил, что заявитель не обращался к поставщикам за подтверждением поставок товара, выставленного на торги по лотам N 36, 45 и 46. Кроме того, суд указал на подтверждение поставщиками факта осуществления поставки товаров по указанным лотам в адрес других организаций по более низким, нежели заявлены на аукцион, ценам.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции поддержал вывод ФАС России о том, что ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" выиграло открытый аукцион по лоту N 23 благодаря неявке ЗАО "Р-Фарм" и ЗАО "РОСТА" и по лотам N 41, 42, 43, 44 благодаря неявке ЗАО "Р-Фарм". В свою очередь ЗАО "Р-Фарм" одержало победу по лоту N 45 благодаря неявке ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК", а ЗАО "РОСТА" победило в аукционе по лотам N 36 и 46 благодаря неявке ЗАО "Р-Фарм" и ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК".

Как правильно признал апелляционный суд, поведение указанных организаций позволило каждой из них стать победителем по соответствующим лотам с правом заключения контракта по начальной (максимальной) цене.

Апелляционный суд отклонил ссылки заявителей о добросовестности их поведения при отказе от участия в соответствующих лотах торгов. При этом отметил, что подобное поведение не было обусловлено объективными экономическими факторами, носит нетипичный характер, а полученные результаты торгов без предварительного сговора участников невозможны.

Оценив все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии заключения и реализации соглашения между ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "РОСТА" и ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК", которое привело к поддержанию цены на торгах открытого аукциона N 081010/001550/45.

Суд кассационной инстанции считает вывод апелляционного суда о законности оспоренного по делу решения ФАС России от 15.11.2011 N АЦ/42306 соответствующим законодательству и представленным в дело доказательствам, получившим надлежащую правовую оценку суда.

Доводы кассационных жалоб свидетельствуют о несогласии заявителей с установленными апелляционным судом фактическими обстоятельствами по делу, направлены на их переоценку, выходят за пределы полномочий суда кассационной инстанции, в связи с чем подлежат отклонению.

Нормы права, регулирующие спорные правоотношения, применены апелляционным судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену принятого по делу постановления, суд кассационной инстанции не усматривает.

В связи с чем предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалованного апелляционного постановления не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 октября 2012 года по делу Арбитражного суда города Москвы N А40-28351/12-152-46 оставить без изменения, кассационные жалобы ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "РОСТА", ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

М.Р. Агапов Е.Ю. Воронина