Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 31 января 2013 г. N Ф05-15618/12 по делу N А40-44067/2012

г. Москва

31 января 2013 г.

Дело N А40-44067/12-72-284

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Долгашевой В. А.,

судей Борзыкина М.В., Туболец И. В.,

при участии в заседании:

от заявителя ИП Уханов А.М.- Илишева А.И. - дов. от 22.05.2012 г.

от ответчика Управление ФАС России по Московской области - Глушенкова И.С. - дов. от 24.07.2012 г.

от третьих лиц: ЗАО "Сбербанк-АСТ" - не явился (извещен надлежаще)

от Министерства транспорта Московской области - Свиридова О.Л. - дов. от 10.01.2013 г. N 09-13/МТ дов

от ООО СМУ "Апартамент" - не явился (извещен надлежаще)

рассмотрев 24 января 2013 г. и 31 января 2013 г. в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Уханова Александра Михайловича

на постановление от 01 ноября 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Якутовым Э.В., Каменецким Д.В., Поповым В.И.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Уханова Александра Михайловича (ОГРНИП: 304507507900020)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (УФАС по Московской области)

о признании незаконным решения

третьи лица: ЗАО "Сбербанк-АСТ", Министерство транспорта Московской области, ООО СМУ "Апартамент"

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Уханов Александр Михайлович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по Московской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 20.01.2012 г. по делу N 07-07-02к/12 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.08.2012 г. заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2012 г. решение суда отменено. В удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судом постановлением, предприниматель обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставив решение суда в законной силе.

Законность принятых судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284, 286 АПК РФ.

Представитель предпринимателя в судебном заседании поддержал доводы поданной кассационной жалобы.

Представители антимонопольного органа и третьего лица, участвующего в деле - Министерство транспорта Московской области против доводов жалобы возражали, указав на законность вынесенного судом постановления. Просит оставить его без изменения, а поданную кассационную жалобу без удовлетворения.

Представители третьих лиц, участвующих в деле - ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО СМУ "Апартамент" в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежаще. Суд, руководствуясь частью 3 статьи 284 АПК РФ, считает возможным рассмотреть поданную жалобу в отсутствие данных представителей.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 24 января 2013 г. по 31 января 2013 г.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции полагает, что постановление Девятого арбитражного апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда первой инстанции оставлению в силе, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, Министерством транспорта Московской области в сети Интернет на сайте http://zakupki.gov.ru были размещены извещения о проведении открытых аукционов в электронной форме на право заключения государственных контрактов на оказание услуг по перевозке пассажиров по маршрутам регулярных перевозок по регулируемым тарифам, на которых отдельным категориям граждан предоставляются меры социальной поддержки с частичным финансированием из средств бюджета Московской области в 2012 году.

Документацией проводимых открытых аукционов было установлено, что контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме безотзывной банковской гарантии, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

Победителем проведенных аукционов согласно протоколам подведения итогов от 19.12.2011 г. N 2011/512, N 2011/510 и N 2011/5 был признан предприниматель.

Министерство транспорта Московской области на основании части 2 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" направило оператору электронной торговой площадки проекты контрактов, которые в свою очередь были подписаны предпринимателем и направлены в адрес заказчика через оператора торговой площадки, а также были направлены договоры поручительства от 21.12.2011 г. за N8-2112-П, N11-2112-П и N10-2112-П, заключенные с ООО Строительно-монтажное управление "Аппартамент" с копиями бухгалтерских отчетностей поручителя.

С целью проверки достоверности сведений о поручителе, представленных предпринимателем, Министерством транспорта Московской области направило в МИ ФНС России N 7 по Санкт-Петербургу запрос от 29.12.2011 г. NМТ-1719, в ответ на который было сообщено, что ООО Строительно-монтажное управление "Апартамент" состоит на учете с 26.04.2006 г., с момента постановки на учет и по настоящее время организация предоставляет нулевую отчетность (Единая упрощенная декларация), бухгалтерская отчетность также имеет нулевые строки, кроме запасов - 18 000 рублей и уставного капитала - 18 000 рублей; движение по расчетным счетам организации на 01.01.2011 г. отсутствует. Движение по расчетному счету начало осуществляться с 15.11.2011 г.

Также налоговый орган дополнительно сообщил, что штамп о приеме отчетности на бухгалтерской отчетности, представляемой ООО "Строительно-монтажное управление "Апартамент" в другие организации, не принадлежит МИ ФНС России N 7 по СПб.

Указанные сведения, по мнению Министерства транспорта Московской области, свидетельствуют о несоответствии поручителя требованиям части 20 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, в связи с чем 30.12.2011 г. на основании части 11 указанной нормы составлены протоколы об отказе от заключения государственных контрактов N 0148200000611000610-0058148-01, N 0148200000611000611-0058148-01, N 0148200002111000024-0058148-01.

Вышеуказанные данные были представлены Министерством в антимонопольный орган, который 20.01.2012 г. принял решение по делу N 07-07-02к/12 о включении сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

Посчитав вынесенное Управлением решение незаконным, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из незаконности принятого антимонопольным органом решения и отсутствии законных оснований для включения сведений о предпринимателе в реестр недобросовестных поставщиков.

Отменяя решение суда, Девятый арбитражный апелляционный суд указал на то, что представленные из МИ ФНС России N 7 по Санкт-Петербургу сведения, являются достаточным основанием полагать, что предприниматель уклонялся от заключения государственных контрактов.

Между тем, Федеральный арбитражный суд Московского округа полагает, что суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы действующего законодательства.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Как усматривается из материалов дела, предпринимателю вменяется представление договора поручительства, заключенного с ООО "Строительно-монтажное управление "Апартамент", не соответствующим требованиями предъявляемым к поручителям частью 20 статьи 41.12 Закона.

Согласно вышеуказанной норме, в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям:

1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что несоответствие поручителя предъявляемым требованиям было выявлено в результате взаимодействия государственного заказчика с МИ ФНС России N 7 по Санкт-Петербургу.

Частью 2 статьи 19 Закона установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

По своему конституционно-правовому смыслу применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Как правильно отметил суд первой инстанции, Управление, как государственный орган, при решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не вправе ограничиться лишь констатацией наличия в его поведении нарушения требований Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ, а в каждом случае обязано дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела и принять законное решение.

Предприниматель, как победитель проведенного аукциона, в установленный Законом срок направил заказчику подписанный с его стороны проект контракта и подписанный электронно-цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта с приложением копий бухгалтерской отчетности.

Проверка содержащихся в бухгалтерской отчетности сведений действующим законодательством не возложена на участника аукциона, равно как не возложена обязанность проверять достоверность печати налогового органа на заверенных копиях документов.

Суд апелляционной инстанции данное обстоятельство не учел.

Обстоятельств, свидетельствующих о сознательном уклонении предпринимателя от заключения государственных контрактов, также выявлено не было.

Судом первой инстанции обоснованно указано на то, что Управление не представило доказательств надлежащего извещения предпринимателя о дате и месте рассмотрения материалов проверки, в связи с чем лишило его конституционного права давать объяснения о выявленных в ходе проверки нарушениях.

Представленные в материалы дела скриншот и распечатка об отправке электронного письма с его последующим открытием предпринимателем, являются, по мнению Управления, надлежащим доказательством извещения, исследованы судом первой инстанции с надлежащей оценкой.

Так, как правильно отметил суд, определить источник распечатки указанного отправления и открытия письма невозможно. В скриншотах из личной почты заявителя за период с 12 по 24 января 2012 г. информация о поступлении данного отправления отсутствует.

Судом также принят во внимание ответ почтового провайдера - "Mail.ru", согласно которому такая функция, как сведения об открытии письма, отсутствует и возможно только получение ответа на запрос о прочтении письма, и то при условии, что получатель нажмет соответствующую кнопку - "отправить подтверждение".

Суд первой инстанции также учел, что извещением от 17.01.2012 г. Управление уведомило предпринимателя о проведении проверки. Установить, о какой конкретно проверке уведомлялся заявитель, не представляется возможным. Текст уведомления суду представлен не был.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Суд кассационной инстанции полагает, что суд апелляционной инстанции при вынесении постановления не принял во внимание все фактические обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, в связи с чем вынес незаконный и необоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2012 года по делу N А40-44067/12-72-284 отменить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 августа 2012 г. оставить в силе.

Председательствующий судья

В.А.Долгашева

Судьи

М.В.Борзыкин И.В.Туболец