Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 февраля 2013 г. N Ф05-16370/12 по делу N А41-39233/2010

г. Москва

6 февраля 2013 г.

Дело N А41-39233/10

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 6 февраля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э. Н.,

судей Дудкиной О. В., Тетёркиной С. И.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Сергеева Ю.В. - дов. от 05.07.2011, Лемешев И.А. - дов. от 16.09.2010,

от ответчика Рябышкина Е.А. - дов. от 18.07.2012 N 04-22/0900,

рассмотрев 30.01.2013 г. в судебном заседании кассационные

жалобы МРИ N 11 по МО, ИП Лемешевой И.Н.

на решение от 12.07.2012 г.

Арбитражного суда Московской обл.,

принятое судьей Валюшкиной В.В.,

на постановление от 15.11.2012 г.

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мордкиной Л.М., Коноваловым С.А., Шевченко Е.Е.,

по иску (заявлению) ИП Лемешевой И.Н.

о признании незаконным решения

к МРИ N 11 по МО.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Лемешева Ирина Николаевна (далее - ИП Лемешева И.Н., заявитель) обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 17.07.2009 N 106/13 в части начисления штрафов, предусмотренных статьями 119, 122 НК РФ, в сумме 10 383 087,95 рублей, налогов в сумме 7 056 943,20 рублей, пеней - 1 872 375,08 рублей.

Решением Арбитражного суда Московской области от 12.07.2012, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2012, заявленные требования удовлетворены частично. Решение Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 17.07.2009 N 106/13 в части начисления штрафов, предусмотренных статьями 119, 122 НК РФ, в сумме 9 669 867,45 рублей, предложения уплатить налог на доходы физических лиц в качестве налогового агента в сумме 34 636 рублей признано незаконным. В удовлетворении остальной части заявленных требований заявителя отказано.

По настоящему делу поступили две кассационные жалобы от заявителя и заинтересованного лица.

Заявитель, не согласившись с судебными актами в части отказа в удовлетворении требования, обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить в указанной части и направить дело на новое рассмотрение, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов кассационной жалобы предприниматель ссылается на то, что арендуемое по договору аренды N 1 от 01.01.2006 для розничной торговли продуктами питания нежилое помещение расположено в капитальном нежилом здании (стационарном), оборудовано и фактически использовалось для совершения сделок по розничной купле-продаже продуктов питания, следовательно, данное помещение подпадает под определение, данное в подпункте 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ, в связи с чем, по мнению заявителя, осуществляемая в указанном нежилом помещении реализация товаров по образцам и каталогам с передачей этих товаров покупателям непосредственно в месте продажи соответствует понятию розничной торговли, установленному статьей 346.27 НК РФ, и подлежит обложению единым налогом на вмененный доход. Предприниматель также ссылается на то, что налоговый орган при исчислении налогооблагаемой базы не принял во внимание затраты, образовавшиеся в результате списания товарно-материальных ценностей, а также часть расходов, направленных на оплату аренды помещения.

Заявитель также считает, что включению в состав расходов подлежит вся сумма начисленной заработной платы.

Инспекция, не согласившись с судебными актами в части удовлетворения заявленных требований, обратилась с кассационной жалобой, в которой просит их отменить в указанной части и отказать в удовлетворении требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов судов установленным ими обстоятельствам по делу и действующему законодательству.

В обоснование доводов жалобы налоговый орган ссылается на незаконность уменьшения судом сумм штрафных санкций в четыре раза, поскольку в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией не были установлены обстоятельства, смягчающие ответственность индивидуального предпринимателя Лемешевой И.Н., ввиду отсутствия таковых.

Законность принятых судебных актов проверена в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании заявитель и инспекция поддержали доводы своих жалоб и возражали против удовлетворения жалоб друг друга.

Представленные заявителем и инспекцией отзывы на кассационную жалобу приобщены к материалам дела.

Судами установлено и следует из материалов дела, что по результатам выездной налоговой проверки деятельности ИП Лемешевой И.Н. по вопросам правильности исчисления, своевременной уплаты налогов за период с 2006 по 2008 годы Межрайонной ИФНС России N 11 по Московской области составлен акт от 20.05.2009 N 54/14 по признакам налоговых правонарушений, ответственность за совершение которых предусмотрена статьями 119, 122, 123, 126 НК РФ.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки с учетом представленных налогоплательщиком возражений на акт, налоговая инспекция приняла решение от 17.07.2009 N 106/13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с выводами инспекции, налогоплательщик обратился с жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Московской области, по итогам рассмотрения которой принято решение от 28.05.2010 N 16-16/69075 (исх. N 16-16/07342), в соответствии с которым решение инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с выводами инспекции, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Как установлено судами, основаниями начисления индивидуальному предпринимателю налогов, пеней и штрафов, предусмотренных статьями 119, 122 НК РФ, послужили следующие обстоятельства.

Материалами выездной налоговой проверки установлено, что на основании договоров аренды, заключенных индивидуальным предпринимателем с ООО "Стрела", налогоплательщик арендовал помещение общей площадью 11,8 м? для розничной торговли продуктами питания, складские помещения площадью 115,2 м? и площадью 120,8 м? для временного хранения продуктов питания, расположенные по адресу: г. Серпухов, Привокзальная площадь.

Судами установлено, что в проверяемый период ИП Лемешева И.Н. применяла систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности с применением физического показателя - площадь торгового зала (12 м?).

При осмотре помещения площадью 12 м?, данные которого отражены в протоколах, установлено, что в помещении площадью 12 м? с левой стороны от входа установлены стеллажи с образцами предлагаемого товара, а также рекламные буклеты, одновременно в помещении находятся рабочие места коммерческого директора, офис-менеджера и доверенного лица предпринимателя. Все рабочие места оборудованы компьютерной техникой, кассовый аппарат установлен в отдельном помещении, которое не принадлежит и не арендуется предпринимателем, указанное помещение используется в качестве бухгалтерии, где производятся расчеты с поставщиками и покупателями. В связи с чем налоговым органом сделан вывод, что данное помещение не относится к торговому залу, а является офисным помещением.

Офисное и складские помещения находятся на огражденной забором территории, въезд и выезд с территории оборудован воротами. Складские помещения расположены на дворовой территории напротив друг друга. Площадь складских помещений соответствует договорам аренды. На момент осмотра пустующих площадей на складе не имелось. Ассортимент товара на складе: консервы, соки, воды, пиво, фасованные кондитерские изделия.

В целях подтверждения фактов поставки товара покупателям, а также необходимостью сопоставления данных, отраженных в бухгалтерском и налоговом учете проверяемого налогоплательщика с данными контрагентов, направлены поручения об истребовании документов у ООО "Орбита", ООО "Стрела", ООО "Славянская корона", ООО "Неман", ООО "Молодежное", ООО "Компания Весна", ООО "Серпуховхлеб и Торговля", ООО "Людмила", ООО "Дружба", ООО "Торговый дом Серпуховский", ООО "Персей", ООО "Спектр плюс".

Указанные организации в ответ на требования представили договоры поставки, заключенные на год с дальнейшей пролонгацией, товарные накладные и платежные документы, подтверждающие оплату приобретенного товара. Данные организации приобретали товар у предпринимателя на постоянной основе для дальнейшей перепродажи, о чем свидетельствуют сопроводительные письма организаций.

По результатам дополнительных мероприятий налогового контроля налоговой инспекцией установлено, что в течение проверяемого периода индивидуальный предприниматель осуществлял реализацию товаров по образцам, каталогам, брошюрам юридическим и физическим лицам за безналичный и наличный расчет. Оформление сделок купли-продажи проводилось в офисном помещении с последующим получением товара со склада, в связи с чем суды пришли к выводу о том, что условия организации такого вида торговой деятельности не предполагают и не обеспечивают возможность именно розничной торговли, к розничной торговле не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

Согласно статье 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, либо объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

В силу статьи 346.27 НК РФ под розничной торговлей для целей главы 26.3 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Суды пришли к выводу о том, что идентифицировать объект, в котором ИП Лемешева И.Н. осуществляла реализацию продуктов питания, в качестве магазина или павильона не представляется возможным. Данное кирпичное строение также не подпадает под признаки объекта стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов.

Утверждение заявителя о том, что суды при этом исходили только из объяснений работников индивидуального предпринимателя и оформленных после прекращения деятельности предпринимателя фотографий, не соответствует тексту судебных актов, в которых дан анализ протоколу осмотра N 2 от 02.03.2009, составленному в период деятельности ИП Лемешевой И.Н.

В связи с этим суды пришли к обоснованному выводу о том, что в спорных налоговых периодах налогоплательщик ошибочно применял режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Налогоплательщик в кассационной жалобе ссылается на Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда от 05.07.2011 N 1066/11, однако трактует его неверно, поскольку не учитывает одно из условий, при соблюдении которых возможно применение ЕНВД, а именно осуществление деятельности через объект стационарной и (или) нестационарной торговой сети. В данном случае предпринимателем это условие не выполнено.

То обстоятельство, что налогоплательщик не должен осуществлять контроль за использованием покупателем приобретаемых товаров, не влияет на порядок и условия применения ЕНВД.

Согласно статье 221 НК РФ в редакции, действовавшей в спорном периоде, при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 НК РФ право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

В связи с этим суды пришли к обоснованному выводу, что налогоплательщик вправе учесть в составе расходов сумму затрат на оплату труда лишь в размере фактически выплаченной заработной платы.

Заявитель в своей кассационной жалобе указывает, что судами частично приняты в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по НДФЛ (ИП) и ЕСН (ИП) суммы арендной платы, указанные в книге покупок, поскольку они подтверждены документально.

Заявитель ссылается на то, что в материалах дела также присутствуют документы, в том числе копии договоров аренды помещений, квитанций и чеков, счетов-фактур, копия кредитного договора и приходных кассовых ордеров (т. 20 л.д. 83-148), подтверждающие расходы за арендованное имущество, проценты по кредитному договору, затраты от списания ТМЦ, не принятые к учету для уменьшения налогооблагаемой базы по НДФЛ (ИП) и ЕСН (ИП), однако из вынесенных по делу судебных актов следует, что суды пришли к выводу о том, что иные суммы по арендной плате не подтверждены документально.

В нарушение части 4 статьи 71 АПК РФ суды не исследовали и не дали оценку указанным доказательствам.

Поскольку доказательства были приобщены в материалы дела, но суды их не исследовали и не дали им правовой оценки, судебные акты подлежат отмене в части отказа в удовлетворении заявленных требований, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

Доводы кассационной жалобы налогового органа о неправомерном уменьшении судом сумм штрафных санкций в четыре раза, отклоняются судом кассационной инстанции в виду следующего.

Предусмотренные статьей 119 НК РФ штрафы начислены исходя из санкций данной статьи на момент принятия налоговым органом решения. Вместе с тем, в соответствии с Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации", статья 119 НК РФ, действующая с 03.09.2010, предусматривает более мягкую ответственность, поэтому в силу положений пункта 3 статьи 5 НК РФ и пункта 13 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ указанная редакция подлежит применению также и в отношении решений о привлечении к налоговой ответственности, не исполненных на момент вступления в силу названного Федерального закона.

Указанное соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 15.02.2011 N 13295/10 и от 22.02.2011 N 13447/10.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что указанной нормой установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции. Поэтому, при наличии соответствующих смягчающих ответственность обстоятельств, суд вправе уменьшить размер штрафных санкций более чем в 2 раза.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, установленный пунктом 1 статьи 112 НК РФ, не исчерпывающий. К таким обстоятельствам могут быть отнесены иные обстоятельства, которые судом признаны таковыми.

Обстоятельства, изложенные заявителем в суде первой инстанции, а именно то, что налоговое правонарушение совершается налогоплательщиком впервые, Лемешева И.А. является педагогом английского языка средней школы N 4 города Серпухова и вынуждена заниматься предпринимательской деятельностью из-за отсутствия возможности содержать семью, несовершеннолетнего сына 1994 года рождения, подтвержденные соответствующими документами, признаны судами обоснованными и смягчающими налоговую ответственность предпринимателя.

Доводы жалобы по данному эпизоду направлены на переоценку установленных судами обстоятельств.

Право оценки доказательств и установления фактических обстоятельств дела в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принадлежит суду, рассматривающему дело.

Суд кассационной инстанции, исходя из положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не вправе давать иную оценку обстоятельствам, установленным судами при рассмотрении дела.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены судебных актов в данной части не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 12 июля 2012 г. Арбитражного суда Московской области и постановление от 15 ноября 2012 г. Десятого арбитражного апелляционного суда по делу N А41-39233/10 в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, дело в указанной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья

Э.Н.Нагорная

Судьи

О.В.Дудкина С.И.Тетёркина