Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21 февраля 2013 г. N Ф05-16378/12 по делу N А40-11406/2012

г. Москва

21 февраля 2013 г.

Дело N А40-11406/12-119-115

Резолютивная часть постановления объявлена 14 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 февраля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р. Р.,

судей Ворониной Е. Ю., Кузнецова А. М.,

при участии в заседании:

от заявителя: ООО "Сумма Телеком" - Бобренев Е.В., доверенность от 13 февраля 2013 года; Алескеров С.И., доверенность от 16 ноября 2012 года N 236; Юшкевич А.В., доверенность от 16 ноября 2012 года N 236;

от заинтересованного лица: Государственная комиссия по радиочастотам -

Щеглов Е.И., доверенность от 12 февраля 2013 года N П12-5-05-53;

от третьих лиц: Роскомнадзор - Щеглов Е.В., доверенность от 13 февраля 2013 года N 22-Д; Дубенский О.П., доверенность от 28 сентября 2012 года N 122-Д; Жеглов А.А., доверенность от 11 июля 2012 года N 94-Д;

Минкомсвязи России - Щеглов Е.И., доверенность от 8 февраля 1013 года N НН-П12-1193;

ЗАО "КОСМОС-ТВ" - Толстобров С.Л., доверенность от 12 февраля 2013 года N 12-02/2013;

ООО "Скартел" - Полякова В.И., доверенность от 1 февраля 2013 года N 5-025/13; Усенко В.С., доверенность от 20 сентября 2012 года;

ОАО "Ростелеком" - Сивицкая А.П., доверенность от 12 февраля 2012 года N 12-683;

ОАО "Мегафон" - Станкевич А.В., доверенность от 25 апреля 2012 года N 5/510-12;

ОАО "МТС" - Алдухин В.Р., доверенность от 1 апреля 2011 года N 0042/11;

ОАО "ВымпелКом" - Пивоваров М.Б., доверенность от 30 января 2013 года,

рассмотрев 14 февраля 2013 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Сумма Телеком"

на постановления Девятого арбитражного апелляционного суда

от 01 ноября 2012 года,

принятое судьями Захаровым С.Л., Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.,

по заявлению ООО "Сумма Телеком" (ОГРН: 1057747191644)

о признании недействительным решения в части и обязании,

к Государственной комиссии по радиочастотам

третьи лица: Роскомнадзор, Минкомсвязи России, ЗАО "КОСМОС-ТВ", ООО "Скартел", ОАО "Ростелеком", ОАО "Мегафон", ОАО "МТС", ОАО "ВымпелКом",

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сумма Телеком" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Государственной комиссии по радиочастотам (далее - ГКРЧ) N 11-12-07-1/96 от 08 сентября 2011 года в части отказа ООО "Сумма Телеком" в выделении полосы радиочастот 2500 - 2700 МГц для применения РЭС MOTOwi4 WiMAX, BTS3703, TA501, ALCATEL 9116, MAX-100, MAX-200H, MAX-200M1, WIMAX 5000, SPI-2220 и MAX-300 в сетях передачи данных на территории Российской Федерации (пункт 96 Решения) и обязании ГКРЧ выделить заявителю полосы радиочастот 2500 - 2530 МГц, 2560 - 2570 МГц, 2620 - 2630 МГц, 2660 - 2670 МГц и 2680 - 2690 МГц для применения радиоэлектронных средств беспроводного доступа на территории Российской Федерации в соответствии с радиочастотной заявкой (письма от 21 марта 2007 года N 03/389 и от 26 апреля 2007 года N 03-538).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17 июля 2012 года заявленные требования удовлетворены. Суд обязал ГКРЧ выделить заявителю полосы радиочастот 2500 - 2530 МГц, 2560 - 2570 МГц, 2620 - 2630 МГц, 2660 - 2670 МГц и 2680 - 2690 МГц для применения радиоэлектронных средств беспроводного доступа на территории Российской Федерации в соответствии с радиочастотной заявкой (письма от 21 марта 2007 года N 03/389 и от 26 апреля 2007 года N 03-538).

Не согласившись с принятым решением, Государственная комиссия по радиочастотам, Роскомнадзор, Минкомсвязи России, а также лица, не участвующие в деле - ОАО "Ростелеком", ЗАО "КОСМОС-ТВ", ООО "Скартел", обратились с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2012 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО "КОСМОС-ТВ", ООО "Скартел", ОАО "Ростелеком", ОАО "Мегафон", ОАО "МТС", ОАО "ВымпелКом", поскольку указанные спорные свободные полосы частот были выделены на основании действующего решения ГКРЧ в качестве полос радиочастот выделяемых победителям торгов на право получения лицензий на территории РФ услуг связи в сетях стандарта LTE.Победителями, проведенных конкурсов определены ОАО "Ростелеком", ОАО "Мегафон", ОАО "МТС", ОАО "ВымпелКом".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2012 года решение суда первой инстанции отменено по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с нарушением норм процессуального права. В удовлетворении заявленных требований ООО "Сумма Телеком" - отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "Сумма Телеком" обратилось в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить, постановления вынесены при несоответствии выводов суда апелляционной инстанции, содержащихся в постановлениях, фактическим обстоятельствам дела, а также установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций обстоятельствам, и противоречат имеющимся в деле доказательствам, результатом чего стало неправильное применение апелляционным судом норм материального права. В обоснование жалобы указывает на отсутствие оснований для отказа в выделении запрашиваемых полос радиочастот. Не подтвержден судами тот факт, что радиочастотный спектр в диапазоне 2500-2700 МГц является "ограниченным". По мнению заявителя кассационной жалобы, выделение полос частот ООО "Сумма Телеком" не исключает возможности выделения указанных полос иным операторам связи и не создает препятствий операторам связи, имеющим решения на выделение им полос радиочастот в указанном диапазоне, для осуществления ими деятельности по использованию частот. Доказательств ограничения прав привлеченных к участию в деле лиц по реализации выделенных ранее полос радиочастот, в материалы дела не представлено. Фактически Роскомнадзор нарушил порядок рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решений о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств (пункты 30-31 Положения, утвержденного решением ГКРЧ от 15 декабря 2009 года N 09-05-05 и действовавшего в период оформления заключения Роскомнадзора от 06 сентября 2011 года и принятия решения ГКРЧ от 08 сентября 2011 года ).

ООО "Сумма Телеком" заявлено ходатайство о привлечении Федеральной антимонопольной службы России к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований. Ходатайство мотивировано тем, что выделение полос радиочастот в диапазоне осуществлено с нарушением установленного Законом "О связи" порядка и ЗАО "КОСМОС-ТВ", ООО "Скартел", ОАО "Ростелеком", ОАО "Мегафон", ОАО "МТС", ОАО "ВымпелКом" созданы условия предоставления незаконных государственных преференций в нарушение пункта 7 части 1 статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции".

Ходатайство рассмотрено и отклонено с учетом возражений лиц, участвующих в деле, высказавшихся против привлечения Федеральной антимонопольной службы России к участию в деле.

В судебном заседании представители ООО "Сумма Телеком" поддержали доводы и требования кассационной жалобы.

Представитель ГКРЧ, представители третьих лиц - Роскомнадзора, Минкомсвязи России, ЗАО "КОСМОС-ТВ", ООО "Скартел", ОАО "Ростелеком", ОАО "Мегафон", ОАО "МТС", ОАО "ВымпелКом" в судебном заседании и представленных отзывах, возражая против удовлетворения кассационной жалобы, указали на законность и обоснованность судебного акта, отсутствие оснований к отмене.

Обсудив доводы жалобы и возражения, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены постановления апелляционного суда.

Из установленных судебной инстанцией фактических обстоятельств по делу усматривается, решением ГКРЧ от 04 сентября 2006 года N 06-16-05-280 ООО "Сумма Телеком" были выделены полосы радиочастот в диапазоне: 2500-2530 МГц, 2560-2570 МГц, 2620-2630 МГц, 2660-2670 МГц, 2680-2690 МГц для РЭС типа: BTS-2500A, RMB-2500A, RSU-2510A, OSU-2510, MSU-2510A.

ООО "Сумма Телеком" направило в ГКРЧ радиочастотные заявки (письма от 21 марта 2007 года N 03/389 и от 26 апреля 2007 года N 03/358), в которых просило рассмотреть вопрос о внесении изменений в решение ГКРЧ от 04 сентября 2006 года N 06-16-05-280, дополнив его указанием на возможность использовать в выделенной полосе частот других типов радиоэлектронных средств (далее - РЭС), которые имеют аналогичные характеристики.

ГКРЧ на основании заключения Роскомнадзора, принято решение от 08 сентября 2011 года N 11-12-07-1/96, в пункте 96 которого содержится отказ ООО "Сумма Телеком" в выделении полосы радиочастот 2500 - 2690 МГц для применения РЭС MOTOwi4 WiMAX, BTS3703, TA501, ALCATEL 9116, MAX-100, MAX-200H, MAX-200M1, WIMAX 5000, SPI-2220 и MAX-300 в сетях передачи данных на территории Российской Федерации.

Основанием для оспариваемого отказа послужило отрицательное заключение Роскомнадзора от 06 сентября 2011 года N 03-19144, из которого следует, что обществом заявлена вся полоса 2500 - 2690 МГц и полностью вся территория Российской Федерации, в связи с чем, провести техническую экспертизу материалов радиочастотной заявки, оценить возможность обеспечения электромагнитной экспертизы заявляемых радиоэлектронных средств и подготовить заключение экспертизы не представляется возможным.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам, установленным для суда первой инстанции, в связи с отменой решения по безусловным основаниям, осуществляя проверку законности оспариваемого отказа ГКРЧ, правильно применив положения пункта 2 статьи 22, статьи 24 Федерального закона от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), Положения "О порядке рассмотрения материалов проведения экспертизы и принятия решения о выделении полос для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств" (утв. Решением ГКРЧ от 09 августа 2004 года N 04-01-05-1), пришел к правильному выводу о нарушении обществом требований, предъявляемых к материалам радиочастотных заявок.

Выводы суда о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

Решением ГКРЧ от 28 декабря 2010 года N 10-10-03-2 "Об исследовании возможности условий использования полос радиочастот 694-915 МГц, 925-960 МГц, 1710-1880 МГц, 1900-1980 МГц, 2010-2025 МГц, 2110-2170 МГц, 2500-2700 МГц для внедрения сети мобильного широкополостного доступа перспективных радиотехнологий в Российской Федерации". Данное решение было принято в исполнение поручения Президента РФ по результатам работы Комиссии при Президенте РФ по модернизации и технологическому развитию экономики России в июне-декабре 2009 года.

Согласно поручению Президента РФ ряду министерств поручено разработать комплекс смет по конверсии радиочастотного спектра в масштабах, необходимых для внедрения на сетях связи России передовых телекоммуникационных технологий LTE.

ГКРЧ 8 сентября 2011 года принято решение N 11-12-02 "Об использовании радиочастотного спектра радиоэлектронными средствами стандарта LTE и последующих его модификаций".

В силу указанного решения полосы радиочастот 791-862 Мгц, 2500-2690 Мгц и 2300-2400 Мгц определены, как частоты для целей создания на территории РФ сетей связи стандарта LTE и последующих его модификаций.

Согласно пункту 7 решения ГКРЧ Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, поручено не позднее 1 февраля 2012 года провести торги (аукционы, конкурсы) на право получения лицензий на оказание на территории РФ услуг связи в сетях стандарта LTE.

Таким образом, спорные свободные полосы частот, на основании указанного решения, выделены в качестве полос радиочастот, выделяемых победителям торгов на право получения лицензий на оказание на территории РФ услуг связи с использованием РЭС в сетях связи стандарта LTE.

На основании указанного решения, Роскомнадзором объявлен и проведен конкурс N 1/2012 на право получения лицензий на оказание на территории РФ услуг связи в сетях стандарта LTE.

Из материалов дела следует, что на дату принятия ГКРЧ оспариваемого решения, а так же на дату подачи ООО "Сумма Телеком" заявления в арбитражный суд, весь спорный радиочастотный диапазон, по итогам конкурса (протокол о результатах от 12 июля 2012 года N 1/2012), был распределен ГКРЧ между операторами, использующими стандарт LTE, и выданы соответствующие лицензии со сроком действия 10 лет. Заключением ГУП "Научно-исследовательский институт Радио" от 18 сентября 2012 года N 035/4552, на основе результатов проведенных исследований, сделан однозначный вывод о невозможности безпомехового совместного функционирования РЭС технологий MMDS, WiMAX и LTE в диапазоне 2500-2690 МГц на одной и той же территории.

Выводы апелляционного суда о соблюдении требований закона при принятии оспариваемого решения, вопреки доводам заявителя кассационной жалобы о нарушении процедуры рассмотрения материалов, проведения экспертизы и принятия решений о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, соответствуют фактическим обстоятельствам по делу и основаны на правильном применении норм материального права.

Согласно пункту 1 статьи 22 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) регулирование использования радиочастотного спектра является исключительным правом государства и обеспечивается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и законодательством Российской Федерации посредством проведения экономических, организационных и технических мероприятий, связанных с конверсией радиочастотного спектра и направленных на ускорение внедрения перспективных технологий и стандартов, обеспечение эффективного использования радиочастотного спектра в социальной сфере и экономике, а также для нужд государственного управления, обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка.

При этом пунктом 2 статьи 22 Закона о связи установлено, что в Российской Федерации регулирование использования радиочастотного спектра осуществляется межведомственным коллегиальным органом по радиочастотам при федеральном органе исполнительной власти в области связи (государственная комиссия по радиочастотам), обладающим всей полнотой полномочий в области регулирования радиочастотного спектра.

Согласно статье 24 Закона о связи право на использование радиочастотного спектра предоставляется посредством выделения полос радиочастот и присвоения (назначения) радиочастот или радиочастотных каналов.

Использование радиочастотного спектра без соответствующего разрешения не допускается.

Апелляционным судом установлено, что заявка поданная ООО " Сумма телеком" в 2007 году, не соответствовала требованиям, предъявляемым к материалам радиочастотных заявок, установленным Положением о порядке рассмотрения материалов проведения экспертизы и принятия решения о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденным Решением ГКРЧ от 09 августа 2004 года N 04-01-05-1 к материалам радиочастотных заявок.

В приложении N 1 к названному Положению указано на необходимость подробного указания в пояснительной записке данных о назначении радиоэлектронных средств и районов их применения. Для этого в бланке формы N 1 (тактико-технические данные радиоэлектронных средств) имеются специальные графы: место установки радиоэлектронных средств и район использования радиоэлектронных средств.

Решением ГКРЧ от 04 сентября 2006 года N 06-16-03-001 определены особые условия использования полос радиочастот в диапазоне 2500 - 2700 МГц и установлены дополнительные требования к радиочастотным заявкам для проведения экспертизы, касающейся электромагнитной совместимости РЭС, используемых в сетях связи WIMAX и MMDS. Из приложения N 1 к которому следует, что для проведения экспертизы по стандарту WIMAX и MMDS в радиочастотной заявке должно быть указано место использования радиоэлектронных средств с учетом районов проживания потребителей услуг и количества граждан, проживающих в конкретной местности.

В соответствии с пунктом 20 Положения о порядке рассмотрения материалов проведения экспертизы и принятия решения о выделении полос радиочастот для радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, утвержденным решением ГКРЧ от 15 декабря 2009 года N 09-05-05, действовавшего на дату принятия оспариваемого решения ГКРЧ, радиочастотная заявка на выделение полос радиочастот для применения РЭС в создаваемых сетях связи представляется заявителем после решения им вопроса выборва мест их применения.

Из примечания 2 к приложению N 1 к указанному Положению следует что, в радиочастотной заявке должен быть указан район (место) использования РЭС с точностью до единицы административного деления РФ для целей применения РЭС, при этом место размещения РЭС должно указываться как в самой заявке, так и в карточках тактико-технических характеристик РЭС.

В нарушение требований вышеуказанных норм в радиочастотной заявке ООО "Сумма Телеком" заявлена вся полоса 2500-2700 МГц и вся территория РФ, без указаний на район (место) использования РЭС.

В связи с нарушением ООО "Сумма Телеком" требований, предъявляемых к материалам радиочастотных заявок при подаче такой заявки, действовавших как на дату подачи радиочастотной заявки, так и на дату вынесения оспариваемого решения ГКРЧ, Роскомнадзором представлено заключение экспертизы по материалам радиочастотной заявки от 06 сентября 2011 года N 03-19144, которое является отрицательным.

Данное заключение было учтено членами ГКРЧ при принятии решения по вопросу о выделении радиочастот по заявкам ООО "Сумма Телеком".

В соответствии с пунктом 7 статьи 24 Закона о связи отрицательное заключение о невозможности выделения радиочастот, данное одним из членов государственной комиссии по радиочастотам, влечет безусловный отказ в выделении пользователям радиочастотного спектра полос радиочастот для радиоэлектронных средств гражданского назначения.

В соответствии с пунктом 2 решения ГКРЧ N 11-12-02 от 08 сентября 2011 года полосы радиочастот 2500-2700 МГц определены для создания на территории РФ сетей связи LTE и последующих его модификаций. Использование же сетей связи WiMAX и MMDS, являющихся устаревшими, также влечет отказ в выделении полос радиочастот в диапазоне 2500-2690 МГц для применения РЭС в сетях связи. В то время как следует из заявки ООО "Сумма Телеком" им предполагается использование спорных полос радиочастот путем применения иных радиотехнологий, а именно, WiMAX и MMDS.

Более того, к моменту рассмотрения радиочастотных заявок, действие решения ГКРЧ от 4 сентября 2006 года N 06-16-05-280, о внесении изменений в которое заявлено ООО "Сумма Телеком" прекращено решением ГКРЧ от 19 февраля 2010 года N 10-06-10-2/130, что само по себе исключало возможность принятия положительного решения.

При таких обстоятельствах оснований к отмене постановления апелляционного суда нет.

Доводы же кассационной жалобы, в том числе доводы об отсутствии доказательств нарушения прав третьих лиц, привлеченных к участию в деле, сводящиеся к иной, чем у апелляционного суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов апелляционного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения, что нашло свое отражение в постановлении. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов процессуальным законом к компетенции суда кассационной инстанции не отнесена.

Нормы материального и процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения в соответствии со статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 ноября 2012 года по делу N А40-11406/12-119-115 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Сумма Телеком" - без удовлетворения.

Председательствующий

Р.Р.Латыпова

Судьи

Е.Ю.Воронина А.М.Кузнецов