Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 февраля 2013 г. N Ф05-16254/12 по делу N А41-29510/2012

г. Москва

22 февраля 2013 г.

Дело N А41-29510/12

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Дербенева А.А.,

судей Тихоновой В.К., Русаковой О.И.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - ООО "НФС Телеком" - Борисов А.А., доверенность от 20.06.2012 б/н; Макаркин А.Г., доверенность от 20.06.2012 б/н;

от ответчика - товарищество собственников жилья "Березовая - Роща-1" - не явился, надлежаще извещен,

рассмотрев 18 февраля 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "НФС Телеком"

на решение от 25 сентября 2012 года

Арбитражного суда Московской области

принятое судьей Уваровым А.О.

на постановление от 22 ноября 2012 года

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мизяк В.П., Быковым В.П., Мальцевым С.В.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "НФС Телеком" к Товариществу собственников жилья "Березовая Роща - 1" о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения соглашения о сотрудничестве от 31 декабря 2010 года и отключение оборудования от сети электропитания, обязании подключить оборудование к сети электропитания, взыскании 353 700 руб. 00 коп. - убытков за период с сентября 2011 года по май 2012 года,

УСТАНОВИЛ:

ООО "НФС Телеком" (далее по тексту - истец) предъявило иск в арбитражный суд к ТСЖ "Березовая роща-1" (далее по тексту - ТСЖ, ответчик) о признании незаконным одностороннего отказа ответчика от исполнения соглашения о сотрудничестве б/н от 31 декабря 2010 года и отключению оборудования истца от сети электропитания; обязании ответчика подключить оборудование истца к сети электропитания; взыскании с ответчика в пользу истца 353.700 руб. в счет возмещения убытков за период с сентября 2011 года по май 2012 года включительно, возникших в результате отключения от сети электропитания оборудования истца, установленного в домах N N 1, 3, 8, 9, 11 по ул. Ольховая в г. Видное Московской области.

Решением Арбитражного суда Московской области от 25 сентября 2012 года, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2012 года, в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец подал в Федеральный арбитражный суд Московского округа кассационную жалобу, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в ином составе судей.

Как указывает заявитель кассационной жалобы, суды пришли к ошибочному выводу о расторжении договора (соглашения) о безвозмездном пользовании с 14 ноября 2011 года. По мнению заявителя кассационной жалобы, из имеющихся в деле доказательств, ненадлежаще оцененных судами, ответчик фактически прекратил исполнение обязательств по договору с 02 сентября 2011 года. Исходя из этого, как указывает заявитель кассационной жалобы, судами не применена подлежащая применению норма материального права, а именно,- пункт 1 статьи 699 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также не дана надлежащая оценка условиям соглашения о праве ответчика на расторжение договора в одностороннем порядке при условии уведомления об этом истца не позднее, чем за 60 календарных дней до даты расторжения договора в случае неоднократного нарушения соответствующих условий договора. Также, по мнению заявителя кассационной жалобы, вывод суда апелляционной инстанции о недоказанности истцом размера убытков противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представители заявителя кассационной жалобы - ООО "НФС Телеком" (истец) участвовали в судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции через систему видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Смоленской области.

В судебном заседании суда кассационной инстанции истец в лице своих представителей настаивал на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции надлежаще извещенный ответчик не явился, отзыв на кассационную жалобу в порядке и сроки, предусмотренные статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил, в связи с чем суд рассматривает дело в его отсутствие в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и, проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 31 декабря 2010 года между ООО "НФС Телеком" (оператор) и ТСЖ "Березовая Роща - 1" (ТСЖ) заключено соглашение о сотрудничестве (далее по тексту - соглашение), согласно которому, оператор оказывает услуги связи собственникам, находящимся по адресам: Московская область, Ленинский район, г. Видное, ул. Ольховая - дома N 1, 3, 8, 9, 11, в необходимом объеме, посредством построенной в каждом здании оператором кабельной распределительной сети, присоединенной к сети связи общего пользования и с использованием оборудования, принадлежащего оператору (пункт 1.1 соглашения).

Согласно пункту 1.2 соглашения оператор предоставляет услуги связи собственникам на основании заключенных между ними и оператором отдельных договоров на оказание услуг связи и на указанных в них условиях.

Соглашение вступает в силу с 01 января 2011 года и является бессрочным (пункты 5.1, 5.2 соглашения).

Пунктом 5.3 соглашения установлено, что в случае неоднократных нарушений условий соглашения, а именно п. п. 2.1.2, 2.1.3, 2.1.8, 2.1.9, 2.1.12, последнее может быть расторгнуто по желанию ТСЖ в одностороннем порядке. При этом ТСЖ должно уведомить оператора не позднее, чем за 60 дней до даты расторжения.

Письмом N 16 от 12 сентября 2011 года ТСЖ "Березовая Роща - 1" уведомило ООО "НФС Телеком" о расторжении с 14 ноября 2011 года соглашения о сотрудничестве от 31 декабря 2010 года в одностороннем порядке, на основании пункта 5.3 указанного документа. Факт получения истцом данного письма подтвержден материалами дела и не оспаривается последним (ответ на письмо N 49 от 16 сентября 2011 года).

Считая, что односторонний отказ ТСЖ "Березовая Роща - 1" от исполнения соглашения о сотрудничестве от 31 декабря 2010 года является незаконным, ООО "НФС Телеком" обратилось в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, квалифицировал правоотношения сторон по соглашению как безвозмездное пользование в соответствии с главой 36 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом действия ответчика, связанные с отказом от исполнения соглашения, суд первой инстанции оценил с применением пункта 1 статьи 699 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В то же время судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 689 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

Таким образом, предметом договора безвозмездного пользования является временное пользование конкретно определенной вещью.

Из соглашения между истцом и ответчиком следует, что истец (далее по тексту также - оператор) оказывает услуги связи собственникам жилья / помещений, находящимся по адресам: Московская область, Ленинский район, г. Видное, ул. Ольховая: 1, 3, 8, 9, 11 в необходимом объеме, посредством построенной в каждом здании оператором кабельной распределительной сети, присоединенной к сети связи общего пользования и с использованием оборудования связи, принадлежащего оператору. Оператор предоставляет услуги связи собственникам жилья / помещений на основании заключенных между ними и оператором отдельных договоров на оказание услуг связи и на указанных в них условиях. Оператор предоставляет услуги связи собственникам жилья / помещений по тарифам, согласно прейскуранта цен, действующего у оператора. В случае изменения тарифов оператор информирует ТСЖ в письменном виде (пункты 1.1, 1.2, 1.3 соглашения).

Согласно пункту 2.1.2 соглашения оператор обязан согласовать с ТСЖ и ДЭЗ N 6 проектные решения по размещению оборудования и строительству распределительной кабельной сети в зданиях, указанных в пункте 1.1 настоящего соглашения; производить установку оборудования и монтажные работы согласно утвержденному проекту.

Строительство оператором кабельной распределительной сети в вышеуказанных зданиях осуществляется за счет собственных средств. Построенная распределительная кабельная сеть принимается в эксплуатацию объединенной комиссией с участием РосСвязьКомНадзора, ДЭЗ N 6, ТСЖ и является собственностью оператора (пункт 2.1.3 соглашения).

Кроме того, истец (оператор) обязуется заключать прямые договоры на услуги связи с собственниками жилья и предоставлять услуги связи собственникам жилья за свой счет и на своих условиях (пункты 2.1.5, 2.1.6 соглашения).

В свою очередь, ответчик (ТСЖ) в соответствии с соглашением обязуется обеспечивать беспрепятственный допуск специалистов оператора в соответствующие помещения; предоставлять в пользование закладные устройства для прокладки магистральных кабелей связи; обеспечивать возможность подключения оборудования оператора к сети электропитания (раздел 2.2 соглашения).

Исходя из условий соглашения, данное соглашение не является договором безвозмездного пользования, поскольку ответчик (ТСЖ) не передает истцу (оператору) никакой конкретно определенной вещи в пользование. Доказательства передачи на основании соглашения от ТСЖ оператору какой-либо индивидуально определенной вещи в безвозмездное пользование в материалы дела не представлены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (пункт 2 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Кассационная коллегия признает, что суд первой инстанции неправильно применил для разрешения настоящего спора нормы материального права, регулирующие безвозмездное пользование, поскольку предметом договора безвозмездного пользования является временное пользование конкретно определенной вещью, а в данном случае ответчик (ТСЖ) не передает истцу (оператору) никакой конкретно определенной вещи в пользование.

По сути соглашение между истцом и ответчиком прямо не подпадает ни под один из видов обязательств, регулируемых частью второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Кассационная коллегия, исходя из правового положения участников соглашения и существа возникшего из соглашения обязательства, полагает возможным применить к правоотношениям сторон соглашения условия обязательства, возникающие из договора возмездного оказания услуг, ввиду следующего.

Ответчик является товариществом собственников жилья, которым в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации (статья 135) признается некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления общим имуществом в многоквартирном доме либо в случаях, указанных в части 2 статьи 136 настоящего Кодекса, имуществом собственников помещений в нескольких многоквартирных домах или имуществом собственников нескольких жилых домов, обеспечения владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме либо совместного использования имущества, находящегося в собственности собственников помещений в нескольких многоквартирных домах, или имущества, принадлежащего собственникам нескольких жилых домов, осуществления деятельности по созданию, содержанию, сохранению и приращению такого имущества, предоставления коммунальных услуг лицам, пользующимся в соответствии с настоящим Кодексом помещениями в данных многоквартирных домах или данными жилыми домами, а также для осуществления иной деятельности, направленной на достижение целей управления многоквартирными домами либо на совместное использование имущества, принадлежащего собственникам помещений в нескольких многоквартирных домах, или имущества собственников нескольких жилых домов.

Товарищество собственников жилья обязано представлять законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, связанные с управлением общим имуществом в данном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами (статья 138 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Для этого товарищество собственников жилья вправе заключать сделки и совершать иные отвечающие целям и задачам товарищества действия (статья 137 Жилищного кодекса Российской Федерации).

Основным видом деятельности истца - ООО "НФС Телеком" является деятельность в области электросвязи (пункт 3.4 Устава ООО "НФС Телеком").

В соответствии с пунктом 1 статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.

По соглашению ответчик (ТСЖ) в целях осуществления своей деятельности и обязательств перед собственниками жилья, установленных законом, фактически заказывает истцу оказание услуг связи собственникам жилья.

При этом в качестве встречного предоставления ТСЖ создает для истца возможность заключать соответствующие договоры с собственниками жилья, которые за плату получают соответствующие услуги связи непосредственно от истца (оператора).

Таким образом, соглашение между ТСЖ и оператором является возмездным, и к нему могут быть применены нормы, регулирующие возмездное оказание услуг.

Из пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Таким образом, данная норма закрепляет право заказчика на односторонний отказ от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг. Заказчик не обязан мотивировать основания отказа от исполнения договора. Односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг не может быть ограничен соглашением сторон.

Из смысла данной нормы следует, что отказ заказчика от исполнения договора возможен в любое время: как до начала исполнения услуги, так и в процессе оказания услуги.

В соответствии с определенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 07 сентября 2010 года N 2715/10 практикой применения статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации, право сторон (как исполнителя, так и заказчика) на односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг императивно установлено статьей 782 Кодекса и оно не может быть ограничено соглашением сторон.

По сути раздел 5 соглашения предусматривает условия отказа сторон от исполнения соглашения.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Судом первой инстанции установлено то обстоятельство, что ответчик (заказчик) - ТСЖ в одностороннем порядке отказался от исполнения соглашения, на что имел право, установленное законом.

Кроме того, отказ ТСЖ от исполнения соглашения не противоречит статье 138 Жилищного кодекса Российской Федерации, согласно которой товарищество собственников жилья обязано принимать меры, необходимые для предотвращения или прекращения действий третьих лиц, затрудняющих реализацию прав владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения собственников помещений общим имуществом в многоквартирном доме или препятствующих этому.

В силу императивной нормы закона при вышеизложенных обстоятельствах соглашение считается расторгнутым.

Определенные соглашением условия, ограничивающие право заказчика на расторжение договора, в соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации являются ничтожными.

Кассационная коллегия признает, что выводы, содержащиеся в обжалуемом решении, сделаны судом первой инстанции при неправильном применении норм материального права.

Вместе с тем, принимая во внимание, что неправильное применение судом норм права не привело к принятию неправильного, по существу, судебного акта, кассационная коллегия признает возможным оставить обжалуемое решение без изменения, указав на иные основания для отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконным одностороннего отказа ответчика от исполнения соглашения и обязании ответчика совершить соответствующие действия, вытекающие из признания незаконным такого отказа.

Также кассационная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в части отказа в удовлетворении требования о взыскании с ответчика убытков.

Кассационная жалоба не содержит ни одной ссылки на нарушение судами норм материального и процессуального права; все доводы истца направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела.

Суды пришли к правильному выводу о том, что истец не представил доказательств наличия условий для взыскания убытков в форме упущенной выгоды. Так, истцом не обосновано наличие упущенной выгоды и ее размер; представленный истцом расчет суммы упущенной выгоды является недостоверным, поскольку произведен без учета разумных затрат, которые истец должен был понести. Также истцом не обосновано наличие причинной связи между заявленными убытками и действиями ответчика, а также вина ответчика в возникновении убытков.

Заявитель кассационной жалобы не привел доводов, свидетельствующих о неправильном применении судами норм материального и процессуального права, которые являются основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

Иные доводы кассационной жалобы по сути направлены на переоценку установленных судами обстоятельств, что выходит за переделы полномочий суда кассационной инстанции.

Также кассационная коллегия находит выводы судов первой и апелляционной инстанций в обжалуемых судебных актах соответствующими фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Оценка имеющимся в деле доказательствам судами дана в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного суда Московской области каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, на лице, требующем возмещения убытков, лежит обязанность доказать факт нарушения права, наличие и размер убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Отсутствие или недоказанность заинтересованным лицом наличия этих квалифицирующих признаков для взыскания убытков или одного из этих признаков влечет за собой отказ в защите соответствующего права.

Кроме того, лицо, требующее возмещение убытков в виде упущенной выгоды, должно доказать, что при обычных условиях гражданского оборота оно получило бы прибыль в указанном размере, предприняло меры для получения этой прибыли и сделало с этой целью необходимые приготовления.

Исходя из руководящих разъяснений, данных в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Поскольку в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не доказано наличие совокупности условий, необходимых для удовлетворения исковых требований о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, а именно: причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и наличием убытков, размер убытков, а также не представлены достаточные доказательства того, что истцом были предприняты необходимые меры для получения прибыли и сделаны с этой целью необходимые приготовления, суды обоснованно пришли к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Исходя из изложенного, судами полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражными судами первой и апелляционной инстанции при вынесении обжалуемых судебных актов, не допущено.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм материального права и по существу направлены на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанции обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, которая в силу положений статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 25 сентября 2012 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2012 года по делу N А41-29510/12,- оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НФС Телеком" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

В.К. Тихонова О.И. Русакова