Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2013 г. N Ф05-16207/12 по делу N А40-63566/2012

г. Москва

6 марта 2013 г.

Дело N А40-63566/12-72-439

Резолютивная часть постановления объявлена 4 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 6 марта 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р. Р.,

судей Борзыкина М. В., Ворониной Е. Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя: ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" - Горбунов Е.Ю., доверенность от 25 июля 2012 года; Краморов Н.А., доверенность от 27 августа 2012 года; Коробейников И.С., доверенность от 27 августа N 347;

ООО "ВИЗ-Сталь" - Кокин И.Е., доверенность от 16 января 2013 года N 119юр; Доронин Е.С., доверенность от 29 декабря 2012 года N 104юр;

от заинтересованного лица: ФАС России - Овчинников М.А., доверенность от 22 марта 2012 года N ИА/8482; Огневская А.В., доверенность от 24 мая 2012 года N ИА/1633; Галимханова Н.Ф., доверенность от 13 августа 2012 года N ИА/26024,

рассмотрев 27 февраля - 4 марта 2013 года в судебном заседании кассационные жалобы ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" и ООО "ВИЗ-Сталь"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 29 августа 2012 года,

принятое судьей Немовой О.Ю.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 26 ноября 2012 года,

принятое судьями Поповым В.И., Мухиным С.М., Поташовой Ж.В.,

по заявлению ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" (ОГРН 1024800823123) и ООО "ВИЗ-Сталь"(ОГРН 1026602312923)

о признании незаконным решения и предписания ФАС России от 13 февраля 2012 года,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат", ООО "ВИЗ-Сталь" обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы России ( далее по тексту - ФАС России) от 13 февраля 2012 года по делу N 1 10/107-11 и предписания N 1 10/107-11 "О прекращении нарушения антимонопольного законодательства".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2012 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2012 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО "НЛМК" не согласившись с принятыми по делу судебными актами и считает, что они подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение. Суды первой и апелляционной инстанции, по мнению заявителя, неправильно применили нормы материального права, а именно статьи 6 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции). При условии, что ФАС России признала факт отсутствия выявленного сопоставимого рынка. Это обусловливает невозможность применения "сравнительного" критерия для установления монопольно высокой цены. Принимая позицию ФАС России, суды сослались на сравнение экспортных цен и цен, установленных группой лиц ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ - Сталь" на внутреннем рынке и сделал вывод об установлении монопольно высокой цены как если бы был применен сравнительный метод. Выводы судов о том, что закон позволяет не применять "сравнительный" критерий при отсутствии сопоставимого рынка, не означает права ФАС России применять "сравнительный" критерий произвольно, в частности путем сравнения цен на разных рынках без какой-либо привязки к сопоставимым рынкам. Следовательно, сделанные судами ссылки на сравнение цен на разных товарных рынках не могут свидетельствовать об установлении монопольно высоких цен. Суды первой и апелляционной инстанции воспроизвели довод ФАС России об установлении монопольных цен путем их не снижения или поддержания безо всякого применения непосредственно пункта 2 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, который предусматривает совокупность условий, при которых установление монопольно высокой цены возможно путем не снижения или поддержания существующей цены. Суд первой инстанции в нарушение норм процессуального права, отказался дать оценку по существу представленного Заключения экономического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова. Просит принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Заявления ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ - Сталь" о признании незаконными и отмене решения и предписания ФАС России по делу N 110/107-11 в полном объёме.

В судебном заседании представитель ОАО "НЛМК" поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

ООО "ВИЗ - Сталь" в поданной кассационной жалобе просит судебные акты, состоявшиеся по делу отменить в связи с неправильным применением судами Закона о защите конкуренции. По мнению заявителя кассационной жалобы, вывод об установлении монопольно высоких цен путем сравнения российских цен товара с рыночными (не монопольно высокими) ценами, которые сформировались в условиях конкуренции, без поиска и определения сопоставимого товарного рынка основан на неправильном применении статьи 6 Закона о защите конкуренции. Довод о возможности сравнения цен в связи с Постановлением Президиума ВАС России от 25 мая 2010 года N 16678/09 основан на неправильном толковании позиции ВАС России и неправильном применении норм материального права. Судами не применена норма закона, подлежащая применению, а именно часть 2 пункта 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции. Вывод судов о том, что происходило сравнении рыночных и не рыночных цен при одинаковых условиях поставки противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Выводы судов о возможности применения "затратного" метода также противоречат фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Выводы судов, сделанные без применения специальных познаний в области экономики, являются необоснованными. Просит судебные акты отменить с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

ООО "ВИЗ - Сталь", в лице представителя, в судебном также поддержал доводы и требования кассационной жалобы

ФАС России в судебном заседании и представленном отзыве, возражая против удовлетворения кассационных жалоб, указал на то, что выводы судов первой и апелляционной инстанции относительно доказанности нарушения группой лиц в составе ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ - Сталь" пункта 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции основаны на положениях действующего законодательства.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, изучив материалы дела, заслушав и обсудив доводы и возражения сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2012 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2012 года подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Из установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств по делу усматривается, что решением ФАС России от 31 января 2012 года по делу N 1 10/107-11 группа лиц в составе: ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ - Сталь", признана нарушившей пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления ( не снижения) монопольно высокой цены на электротехническую анизотропную сталь толщинами от 0,23 до 0,5 мм на внутреннем рынке существенно выше цен на аналогичную продукцию для иностранных потребителей. В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлено, что группа лиц в составе: ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ - Сталь" занимающая доминирующее положение на рынке анизотропную сталь толщинами от 0,23 до 0,5 мм в границах Российской Федерации, злоупотребила своим доминирующим положением, что могло привести к ограничению конкуренции на рынке трансформаторов. На основании Решения ФАС России было выдано Предписание от 13 февраля 2012 года.

Полагая, что указанные решение и предписание антимонопольной службы не соответствуют закону и нарушают права ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ - Сталь" обратились с настоящими требованиями в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции, при повторном рассмотрении апелляционный суд, исходили из соблюдения антимонопольным органом требований пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Суд при принятии решения посчитал доказанным факт установления группой лиц ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ - Сталь" в период с июня 2009 года по декабрь 2010 года монопольно высокой цены для российских покупателей на Товар выше цены, сложившейся в условиях конкуренции, по которым компания АО "Новекс Трейдинг (Свисс)" продавала в данном периоде времени аналогичную продукцию покупателям из основных регионов экспорта (Китая, Индии, Италии).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции в редакции Федерального закона от 17 июля 2009 года N 164-ФЗ, монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Принципиальное значение для правильного разрешения спора имеет проверка судом соблюдение антимонопольным органом вышеуказанных требований закона, а именно установление на основании применения какого из критериев, либо совокупности сравнительного (превышение цены, сформировавшейся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке), затратного (превышение суммы необходимых расходов и прибыли) ФАС России сделал вывод о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд первой и апелляционной инстанции указали на правомерность вывода ФАС России об установлении монопольно высоких цен на товар на основании положений части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции.

В то же время оспариваемое решение ФАС России не содержит указания на используемый критерий установления монопольно высокой цены.

Решения ФАС России, в качестве установления монопольно высоких цен ФАС России квалифицировала установление более высоких цен на внутреннем рынке, а именно их не снижение 2009 - 2010 годах, чем экспортные цены (которые ФАС России признала сложившимися в условиях конкуренции).

Указанный вывод сделан ФАС России, как следует из оспариваемого решения на основании сравнительного анализа динамики снижения цен, устанавливаемые группой лиц ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ - Сталь" на российском товарном рынке, и экспортных цены.

Таким образом, при принятии решения антимонопольный орган сделал вывод об изменении соотношения уровня цен на основании анализа движения цен на внутреннем и экспортных рынках. Так в оспариваемом решении установлено, в январе - феврале 2009 года цены на анизотропную сталь толщинами от 0,23 до 0,5 мм для иностранных покупателей превышали цены аналогичной продукции для российских покупателей. Начиная с марта 2009 года по декабрь 2010 года базовые цены для иностранных покупателей стали снижаться из ряда стран, таких как США, Канада, Китай, Вьетнам, Индия стали ниже, чем для российских покупателей. Разница цен базовой продукции составила в июне 2009 года от 3% ( Индия) до 20% (Китай), в декабре 2009 года от 9% (Германия) до 35% ( Канада, Мексика). На российском же рынке в указанный период цены на аналогичную продукцию удерживались и начали снижаться лишь с января 2010 года.

При этом антимонопольным органом производилось сравнение цен на различных рынках по которым компания АО " Новекс Трейдинг ( Свисс)" приобретала аналогичную продукцию для поставки в основные регионы экспорта. Максимальная разница цен, как установлено в оспариваемом решении ФАС России, составила 48% в марте 2010 года для покупателей из Италии и Китая, в декабре 2010 года превышение российских цен над экспортными по ряду регионов составило от 5% Франция до 32 % Италия.

На основании указанного комиссией установлено, что ОАО "НЛМК" и ООО "ВИЗ - Сталь" в период с июня 2009 года по декабрь 2010 года устанавливали для российских покупателей на Товар выше цены, сложившейся в условиях конкуренции, по которым компания АО "Новекс Трейдинг (Свисс)" продавала в данном периоде времени аналогичную продукцию покупателям из основных регионов экспорта (Китая, Индии, Италии).

Таким образом, антимонопольный орган, фактически применив сравнительный метод, при этом проводя сравнение по уровню цен за различный период, с различными условиями поставки, установив при этом различный в зависимости от страны уровень цен, не устанавливая при этом соответствие цен заявителей на зарубежных рынках с рыночными ценами, существующими на указанных рынках. В оспариваемом решении антимонопольным органом вывод о наличии, либо об отсутствии сопоставимого рынка не сделан.

Суды утверждают, что при равных условиях поставки цены для российских потребителей..были гораздо выше, чем для иностранных. При этом судами не дана оценка доводам заявителей о разных условиях поставки, в том числе в объемы поставок покупателям на внутреннем и экспортном рынках в рассматриваемый период были несопоставимы. Минимальная партия поставки на внутренний рынок составляет 10 кг и выше, на экспорт - от 60 тонн. Среднемесячный объем поставки на одну компанию составляет: на внутреннем рынке от 10 до 13 тонн, на экспортные поставки по прямым контрактам - от 71 до 108 тонн, на экспортные поставки (через трейдинговую компанию АО "Новекс Трейдинг (Свисс)") от 1000 до 1200 тонн. Судами не выяснялось могло ли повлиять на формирование цен, а именно возможность ее снижения, то обстоятельство, что поставка на экспорт составляла 75%, на внутренний рынок с учетом потребностей 25%.

При применении статьи 6 Закона о защите конкуренции суды не приняли во внимание, что первый критерий монопольно высокой цены может быть применен только в том случае, когда объективно существует рынок, сопоставимый по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей и продавцов, условиям доступа (по структуре рынка), с исследуемым товарным рынком.

Таким образом, суды признали экспортные цены ценами, сложившимися в условиях конкуренции, без какого-либо подтверждения сопоставимости рынка Российской Федерации и зарубежных рынков.

Апелляционный суд указал, что "ФАС России провела сравнение российских цен товара с рыночными (не монопольно высокими) ценами, которые сформировались в условиях конкуренции на соответствующем зарубежном рынке аналогичного товара" без указания на доказательства на основании которых сделан указанный вывод. В то время как ФАС России, как следует из оспариваемого решения, проводилось сопоставление цен исключительно с ценами установленными для трейдера для поставки товаров на экспорт.

ФАС России было установлено, что рентабельность и экспортных продаж Товара, и продаж Товара на российском рынке была положительной. В Решении ФАС России указаны значения рентабельности для экспортных продаж: "более 1,2 % - более 200%", для внутренних продаж: от 9% до 166%. На этом основании ФАС России сделала вывод о том, что с июня 2009 года по ноябрь 2010 года цены на Товар для российских покупателей превышали сумму необходимых для производства и реализации данной продукции расходов и прибыли. Из оспариваемого решения, следует, что в качестве установления монопольно высоких цен ФАС России квалифицировала: установление более высоких цен на внутреннем рынке, чем экспортные цены (которые ФАС России признала сложившимися в условиях конкуренции); положительная рентабельность как внутренних, так и экспортных продаж.

Суд апелляционной инстанции, указывая на подтвержденность и правомерность вывода антимонопольного органа об установлении монопольно высокой цены на рынке спорного товара, реализуемого российским потребителям в исследуемый период времени, что не соответствует пункту 2 части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции, поскольку цены на товар превышали сумму необходимых для производства и реализации расходов и прибыли, не указывает на основании каких имеющихся в деле доказательств, сделан указанный вывод.

В то время как о применении затратного метода свидетельствует вывод ФАС России исходя из уровня рентабельности от экспортных продаж Товара, и продаж Товара на российском рынке.

Между тем, затратный критерий для определения монопольно высоких цен предполагает необходимость доказывания превышения суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли. То есть необходимость исследования затрат и определения "необходимой" прибыль. Что судами сделано не было.

В то же время применение "затратного" метода предполагает необходимость проверки расчет размера расходов, необходимых для производства и реализации товара; · расчет размер прибыли Заявителей, оставшейся после погашения всех затрат и убытков; расчет предполагаемой цены товара с учетом необходимости покрытия затрат на производство, реализацию и обеспечение получения необходимой прибыли; данные о превышении рентабельности продукции над среднеотраслевыми показателями рентабельности; анализ затрат, произведенных в целях производства и реализации продукции; оценка обоснованности произведенных затрат; анализ наличия (отсутствия) роста объема реализации, что могло привести к увеличению расходов, роста расходов на амортизацию основных средств и страхование, роста тарифов сторонних организаций, оказывающих услуги, роста тарифов на приобретение сырья, воды, энергии всех видов.

Не были судами оценены доводы заявителя и оставлены без оценки, представленные сведения о том, что во вменяемый период удержания монопольно высоких цен его рентабельность не только не увеличивалась, но и снижалась.

Указанные обстоятельства судами не проверялись и не устанавливались, в связи с чем, суд кассационной инстанции лишен возможности опровергнуть доводы заявителя кассационной жалобы о не исследованности и недоказанности указанных обстоятельств.

При таких обстоятельствах без исследования указанных выше обстоятельств, нельзя признать обоснованными и соответствующими материалам дела выводы судов о законности и обоснованности решения и предписания ФАС России.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2012 года подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суду надлежит с учетом указанного исследовать фактические обстоятельства, подлежащие установлению в рамках настоящего дела, оценить доказательства представленные сторонами в обоснование доводов и принять на основании правильного применения норм материального права законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2012 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2012 года по делу N А40-63566/12-72-439 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

Р.Р.Латыпова

Судьи

М.В.Борзыкин Е.Ю.Воронина