Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 6 марта 2013 г. N Ф05-462/13 по делу N А40-81328/2011

г. Москва

6 марта 2013 г.

Дело N А40-81328/11-110-669

Резолютивная часть постановления объявлена 27.02.2013.

Полный текст постановления изготовлен 06.03.2013.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Дунаевой Н.Ю.,

судей Тихоновой В.К., Алексеева С.В.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Открытые Информационные Технологии" - Медведев М.Ю.- доверен. от 25.02.2013 г., Андреева Л.Н.-доверен. от 25.02.2013 г.,

от общества с ограниченной ответственностью "Систематика"- Щукина И.Е. - доверен. от 08.09.2012 г., Беляев А.Н. - доверен. от 07.02.2013 г., Меняев З.М. - доверен. от 08.09.2012 г.,

от Фонда социального страхования Российской Федерации - Кузина А.В. - доверен. от 17.02.2012 г., Маслакова О.Ю. - доверен. от 04.09.2012

рассмотрев в судебном заседании 27.02.2013 кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Открытые Информационные Технологии"

на постановление от 24.09.2012

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Левченко Н.И., Валиевым В.Р., Трубицыным А.И.,

по делу N А40-81328/11-110-669 по иску общества с ограниченной ответственностью "Открытые Информационные Технологии" (ОГРН 1087746828322, адрес: 127221, г. Москва, ул. Полярная, д. 22, корп.4)

к обществу с ограниченной ответственностью "Систематика" (ОГРН 1027700032843, ИНН 7701187409, 105082, Москва г, Спартаковская пл, 14, 1)

третье лицо: Фонд социального страхования Российской Федерации

о защите исключительных прав на программу для ЭВМ и взыскании 28 024 749 рублей суммы убытков

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Открытые Информационные Технологии" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Систематика" о запрете ответчику использовать программу для ЭВМ "HIST DoCoMo" и взыскании 124 200 000 рублей убытков (с учетом принятого судом увеличения размера суммы убытков в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Фонд социального страхования Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2011 обществу с ограниченной ответственностью "Систематика" запрещено использовать программу для ЭВМ "HIST DoCoMo". С общества с ограниченной ответственностью "Систематика" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Открытые Информационные Технологии" взыскано 124 000 000 руб. убытков и 204 000 руб. расходов по госпошлине.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2012 решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2011 по делу N А40-81328/11-110-669 отменено. В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Открытые Информационные Технологии" о взыскании 28 024 749 руб. суммы убытков отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Открытые Информационные Технологии" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Систематика" взыскано 2 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Истец, не согласившись с принятым апелляционной инстанцией судебным актом, обратился с кассационной жалобой в Федеральный арбитражный суд Московского округа, в которой просит отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2012 по делу N А40-81328/11-110-669, решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2011 по тому же делу оставить в силе.

В качестве оснований кассационной жалобы истец ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, ошибочный вывод апелляционного суда о том, что программа для ЭВМ "HIST DoCoMo" не используется в составе программ ЕИИС "Соцстрах", поручение проведение судебной экспертизы заинтересованному лицу, с которым ответчик находиться в договорных отношениях, что подтверждается самим ответчиком (том 7 л.д.71), не предупреждение эксперта об уголовной ответственности в установленном законом порядке

В судебном заседании суда кассационной инстанции истец поддержал доводы, изложенные в жалобе, просил отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2012 по делу N А40-81328/11-110-669, решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2011 по тому же делу оставить в силе.

Ответчик доводы кассационной жалобы отклонил, просил постановление суда апелляционной инстанции оставить в силе, представил отзыв.

Третье лицо поддержало позицию ответчика, просило кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Изучив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон и третьего лица, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции пришел к выводу об отмене принятых судебных актов по делу N А40-81328/11-110-669 и направлении дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, по следующим основаниям.

Из материалов дела следует и установлено судами, 17 ноября 2008 г. между ООО "Открытые информационные технологии" и ЗАО "Новые информационные системы и технологии" заключен договор N 08-1711/4 об отчуждении исключительного права на программу для ЭВМ "HIST DoCoMo", зарегистрированный в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам - 31 мая 2011 года.

Наличие переданных по указанному договору исключительных прав у ЗАО

"Новые информационные системы и технологии" подтверждается Договором N 1 от 01 апреля 1998 года к Генеральному соглашению о сотрудничестве от 05.12.1997 г.,между Фондом социального страхования Российской Федерации (далее -ФСС РФ) и ЗАО "Новые информационные системы и технологии" (пункты 2, 3 и 7), из которого следует, что авторские права на создаваемые для ФСС РФ подсистемы ЕИИС "Соцстрах" принадлежат исполнителю (ЗАО "Новые информационные системы и технологии", передавшему их впоследствии Истцу), порядок пользования имущественными правами подлежит дополнительному согласованию сторонами договора, а вопросы авторского сопровождения, адаптации, модернизации и внедрения разработанных программных продуктов к предмету договора не отнесены.

Дополнительном соглашением от 06.08.2004 г. к Договору N 08-2000/ФСС от 28.07.2000 г., а также в Государственном контракте N 08/050 на выполнение работ по модернизации и развитию единой интегрированной информационной системы ФСС РФ (ЕИИС "Соцстрах") от 01.03.2005г.установлено, что имущественные права на ЕИИС "Соцстрах" принадлежат - ФСС РФ, имущественные права на инструментальные средства и технологические компоненты, на основе которых создана программа ЕИИС "Соцстрах", принадлежат - ЗАО "Новые информационные системы и технологии"

12 января 2011 года между ФСС РФ и Ответчиком был заключен Государственный контракт N 5 на выполнение работ по технической поддержке и сервисному обслуживанию информационных систем и ресурсов ФСС РФ. В соответствии с Приложением N 2 и N 2.10 к указанному Контракту Ответчик обязался выполнить работы по технической поддержке и сервисному обслуживанию прикладных функциональных подсистем ЕИИС "Соцстрах"

Суды обеих инстанций пришли к выводу, что имущественные права на ЕИИС "Соцстрах" принадлежат ФСС РФ, а имущественные права на инструментальные средства и технологические компоненты, на основе которых создана программа ЕИИС "Соцстрах", принадлежат ЗАО "Новые информационные системы и технологии" (впоследствии передавшему свои права истцу).

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, на основании

акта технической экспертизы кафедры "Управляющие интеллектуальный системы" Национального исследовательского ядерного университета "МИФИ" от 30.06.2011 г., пришел к выводу, что программы, входящие в состав ЕИИС "Соцстрах", были разработаны с использованием программы для ЭВМ "HIST DoCoMo".

Апелляционный суд на основании экспертного заключения ФГУП ВНИИПВТИ пришел к выводу, что программа для ЭВМ "HIST DoCoMo" в составе программ ЕИИС "Соцстрах" не используется. Указанная программа не является инструментальным средством (технологическим компонентом) при создании программ, входящих в состав ЕИИС "Соцстрах".

В силу пункта 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; а также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно пунктам 1,3 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 Как при вынесении определения, если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает помимо наименования учреждения также фамилию, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы.

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В силу статьи 14 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель государственного судебно-экспертного учреждения наделен правом предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку

Вместе с тем из содержания определения Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2012 г. о назначении судебной экспертизы, порученной ФГУП ВНИИПВТИ, не усматривается сведений о фамилии, имени, отчестве эксперта, его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, а также о предупреждении эксперта об уголовной ответственности.

Поскольку ФГУП ВНИИПВТИ не является государственным судебно-экспертным учреждением, кассационный суд полагает, что руководитель данной организации не наделен в силу статьи 14 вышеназванного закона, полномочиями о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Кассационная коллегия не может согласиться с выводами судов по следующим основаниям:

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

По смыслу и содержанию статьи 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результатов интеллектуальной деятельности в установленных договором пределах (лицензионный договор).

В пункте 14 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 15 от 19.06.2006 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" разъяснено, что при рассмотрении споров, связанных с защитой авторских прав, истец должен доказать факт принадлежности ему авторского (смежного) права, а также факт использования этих прав ответчиком.

В силу статей 65, 66 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в качестве своих требований и возражений. Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Вместе с тем суд кассационной инстанции приходит к выводу, что настоящий спор не подлежит разрешению без разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, а проведенная в рамках настоящего дела судебная экспертиза не может быть отнесена к допустимому доказательству, так как проведена с нарушением требований ст.ст. 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 3 ст. 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

По смыслу и содержанию п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе принять новый судебный акт, не передавая дело на новое рассмотрение, только в случае, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Вместе с тем, для принятия обоснованного и законного решения по настоящему спору, требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду надлежит рассмотреть вопрос о назначении повторной судебной экспертизы в соответствии со ст.ст. 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовать все имеющиеся в материалах дела доказательства, дать им оценку, указать правовые основания отклонения и непринятия тех или иных доказательств; рассмотреть спор, правильно применив нормы материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.12.2011 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2012 по делу N А40-81328/11-110-669 отменить, направить дело N А40-81328/11-110-669 в Арбитражный суд города Москвы на новое рассмотрение.

Председательствующий судья

Н.Ю. Дунаева

Судьи

В.К. Тихонова С.В. Алексеев