Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19 марта 2013 г. N Ф05-3707/07 по делу N А40-26032/2006

г. Москва

19 марта 2013 г.

Дело N А40-26032/06-149-179

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Борзыкина М.В., Ворониной Е.Ю.

при участии:

от заявителя Султанова А.Р., дов. от 23.08.2010 N 153/01-Дов., Раскина М.Г., дов. от 28.11.2012 N 236-Дов.

от заинтересованного лица Вовкивской Л.В., дов. от 26.06.2012 N ИА/20054

рассмотрев 19 марта 2013 года в судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим" - заявителя и Федеральной антимонопольной службы - заинтересованного лица

на решение от 29 августа 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 07 декабря 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Москвиной Л.А., Цымбаренко И.Б.

по делу N А40-26032/06-149-179

по заявлению открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим" (г. Нижнекамск, ОГРН 1021602502316) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы

третье лицо открытое акционерное общество "Каустик"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Нижнекамскнефтехим" (далее - ОАО "Нижнекамскнефтехим", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 27.02.2006 по делу N 1 05/53-06 о нарушении антимонопольного законодательства, предписания от 27.02.2006 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, предписания от 16.03.2006 о перечислении в федеральный бюджет дохода полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

В качестве третьего лица без самостоятельных требований к участию в деле привлечено закрытое акционерное общество "Каустик" (в настоящее время - открытое акционерное общество "Каустик" (далее - ОАО "Каустик").

Решением названного арбитражного суда от 11.07.2006, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2007, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 18.06.2007 в связи с частичным отказом ОАО "Нижнекамскнефтехим" от заявленных требований в части признания недействительным пункта 6 решения ФАС России от 27.02.2006 принятые по делу судебные акты в данной части отменены, производство по делу прекращено. В остальной части решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда оставлены без изменения.

Определением Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.12.2009, оставленным без изменения определением того же суда от 15.01.2010, ОАО "Нижнекамскнефтехим" отказано в удовлетворении заявления о пересмотре по новым обстоятельствам постановления суда кассационной инстанции от 18.06.2007.

Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 11009/07 определения Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.12.2009 и от 15.01.2010 отменены и дело передано в Арбитражный суд города Москвы для рассмотрения заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного решения от 11.07.2006.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011, в удовлетворении заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2006 по вновь открывшимся обстоятельствам отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.08.2011 определение Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2011 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

По результатам повторного рассмотрения заявления ОАО "Нижнекамскнефтехим" о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от 11.07.2006 по вновь открывшимся обстоятельствам с учетом представленного обществом уточнения правовой позиции, определением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2011, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2012, в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.04.2012 указанные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2012 решение от 11.07.2006 отменено по новым обстоятельствам.

Данным обстоятельством явилось то, что при рассмотрении в Конституционном Суде Российской Федерации дела о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции от 22.03.1991 N 948-1) и статей 23, 37 и 51 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по жалобе ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим" установлено, что указанные нормы не предполагают выдачу предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного хозяйствующим субъектом вследствие нарушения антимонопольного законодательства, без установления его вины (постановлении от 24.06.2009 N 11-П).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.08.2012, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2012, признано недействительным оспоренное по делу предписание ФАС России от 16.03.2006. В удовлетворении остальных требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами в части отказа в признании недействительными решения и предписания ФАС России от 27.02.2006, ОАО "Нижнекамскнефтехим" подало кассационную жалобу, в которой просит их отменить как незаконные и необоснованные. При этом сослалось на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

В свою очередь ФАС России также подала кассационную жалобу на принятые по делу судебные акты в части признания недействительным предписания антимонопольного органа от 16.03.2006, сославшись на неправильное применение судами норм материального права.

Отзывы на жалобы не поступили.

В судебном заседании представитель ОАО "Нижнекамскнефтехим" поддержал свою жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель ФАС России возражал против удовлетворения жалобы общества, указав, что ее доводы выходят за пределы пересмотра по новым обстоятельствам.

В свою очередь представитель антимонопольного органа поддержал доводы своей кассационной жалобы. Представитель ОАО "Нижнекамскнефтехим" возражал против удовлетворения жалобы ФАС России по мотивам, приведенным в письменных возражениях на жалобу.

ОАО "Каустик" считается извещенным о рассмотрении поданных по делу жалоб, поскольку на официальном сайте суда в сети интернет 14.02.2013 и 22.02.2013 размещена информация о принятии жалоб к производству суда кассационной инстанции.

Обсудив доводы жалоб, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции находит обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Как установлено судами двух инстанций, поводом для вынесения оспариваемого по делу решения ФАС России от 27.02.2006 по делу N 1 05/53-06 послужил вывод антимонопольного органа о создании ОАО "Нижнекамскнефтехим" дискриминационных условий, выразившихся в использовании различных принципов при формировании тарифов на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" в 2004 - 2005 годах, применяемых для ЗАО "Каустик" (в настоящее время - ОАО "Каустик") по маршрутам Салават - Стерлитамак и Нижнекамск - Стерлитамак и для других потребителей услуг по транспортировке этилена по маршрутам Салават - Казань и Нижнекамск - Казань, и ущемляющих экономические интересы ЗАО "Каустик" по сравнению с другими потребителями услуг по транспортировке этилена, создание условий приобретения товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами. Также в действиях общества при изменении в 2004 - 2005 годах тарифа на транспортировку этилена для ЗАО "Каустик" магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" в зависимости от изменения цены на закупаемый у ОАО "Единая торговая компания" натр едкий выявлено навязывание контрагенту условий договора, не относящихся к предмету договора.

Признав ОАО "Нижнекамскнефтехим" нарушившим положения пункта 1 статьи 5 Закона о конкуренции от 22.03.1991 N 948-1, ФАС России выдала предписания от 27.02.2006 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и от 16.03.2006 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Общество оспорило вышеуказанные ненормативные акты антимонопольного органа в судебном порядке.

Рассматривая заявленные требования в части оспаривания решения и предписания от 27.02.2006, суды поддержали позицию антимонопольного органа и признали данные ненормативные акты законными. При этом указали на верное определение ФАС России доминирующего положения ОАО "Нижнекамскнефтехим" на рынке оказания услуг по транспортировке этилена магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань".

Оценивая действия общества, послужившие основанием для вынесения оспариваемых по делу ненормативных актов в части создания дискриминационных условий, суды установили, что ОАО "Нижнекамскнефтехим" при установлении тарифа на транспортировку этилена в период 2004 - 2005 применяло два различных подхода.

Первый подход заключался в определении тарифов согласно утвержденной методике определения тарифов на транспортировку этилена по магистральному этиленопроводу для внешних потребителей. Такой подход позволял рассчитывать тариф на одинаковых условиях для всех потребителей, транспортировавших этилен по маршрутам Салават - Казань и Нижнекамск - Казань.

При втором подходе тариф на транспортировку этилена определялся ОАО "Нижнекамскнефтехим" в индивидуальном порядке для ЗАО "Каустик" и изменялся в сторону увеличения более четырех раз. При этом расчеты тарифов осуществлялись без учета расстояния транспортировки этилена. Данный подход охарактеризован как значительно отличающийся от расчетов тарифов по первому подходу.

Указанные обстоятельства были приняты судами в качестве обосновывающих правомерность вывода антимонопольного органа об установлении ОАО "Нижнекамскнефтехим" для ЗАО "Каустик" экономически необоснованного тарифа, явившегося дискриминационным условием доступа ЗАО "Каустик" на рынок услуг транспортировки этилена.

В части нарушения общества, выразившегося в навязывании контрагенту условий договора, не относящихся к предмету договора, суды указали, что одностороннее изменение тарифа для ЗАО "Каустик" общество мотивировало увеличением цены закупки натра едкого (каустической соды жидкой) у ОАО "Единая торговая компания", а также отказом ЗАО "Каустик" заключить с ОАО "Нижнекамскнефтехим" договор поставки каустической соды жидкой, производимой ЗАО "Каустик". Суды со ссылками на имеющиеся в деле доказательства отметили, что ОАО "Нижнекамскнефтехим" под угрозой повышения цены перекачки этилена пропорционально увеличению цены на каустическую соду поставило ЗАО "Каустик" условие либо убедить ОАО "Единая торговая компания" не увеличивать цену на каустическую соду, либо заключить договор поставки каустической соды с ОАО "Нижнекамскнефтехим". Между тем в процессе перекачки этилена по магистральному этиленопроводу каустическая сода не используется. Следовательно, неправомерным является установленная обществом зависимость цены на перекачку этилена от роста цены на каустическую соду.

Довод жалобы общества о необходимости установления в решении антимонопольного органа квалификации и полного состава правонарушения подлежит отклонению. Предметом оспаривания по настоящему делу является решение ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства, а не вынесенное в соответствии с требованиями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях решение о привлечении к административной ответственности. Суды верно исходили из того, что рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства не является по сути процедурой привлечения к административной ответственности. Соответственно, различаются и обстоятельства, подлежащие установлению компетентным органом в рамках данных самостоятельных производств.

Довод о неверном определении географических границ рыка транспортировки этилена направлен на переоценку установленных по делу фактических обстоятельств. Суды на основе полного и всестороннего изучения доказательств установили, что географическими границами рынка является маршрут этиленпровода "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань".

Ссылка в жалобе на наличие у ОАО "Каустик" альтернативной возможности транспортировки этилена не свидетельствует о незаконности обжалуемых судебных актов, поскольку материалы дела не содержат документального подтверждения наличия у указанного общества собственного этиленпровода до 30.12.2008.

Довод о нарушении прав общества при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду переквалификации вменяемого нарушения без надлежащего о том уведомления также подлежит отклонению, поскольку не опровергает выводы судов о подтверждении факта нарушения антимонопольного законодательства.

Утверждение общества о том, что ЗАО "Каустик" добровольно согласилось на повышение цены на транспортировку этилена и не оспорило в надлежащем порядке действующий договор, не является основанием для отмены принятых по делу судебных актов, поскольку не опровергает выводы судов о создании ОАО "Нижнекамскнефтехим" дискриминационных условий доступа ЗАО "Каустик" на рынок услуг транспортировки этилена.

Относительно оспариваемого по делу предписания ФАС России от 16.03.2006 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства, суд кассационной инстанции отмечает следующее.

Признавая указанное предписание незаконным, суды двух инстанций со ссылкой на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П отметили, что при вынесении предписания антимонопольный орган не устанавливал наличие вины общества, тем самым нарушив общепризнанные нормы о привлечении к ответственности.

Доводы ФАС России об отсутствии в антимонопольном законодательстве категории "вины" и наличия доказательств виновного поведения ОАО "Нижнекамскнефтехим", являющихся достаточным основанием для вынесения оспариваемого предписания, подлежат отклонению. Трактуя позицию Конституционного Суда Российской Федерации, суды исходили из того, что перечисление в федеральный бюджет дохода является по своей сути компенсационной мерой ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Общеотраслевые нормы, касающиеся привлечения к ответственности, предполагают обязательное установление вины субъекта соответствующего нарушения. Как установили суды, при вынесении предписания от 16.03.2006 вина общества не устанавливалась. Данный вопрос не нашел своего отражения в решении от 27.02.2006 N 1 05/53-06, послужившим основанием для вынесения указанного предписания.

С учетом изложенного суд кассационной инстанции не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалованных судебных актов.

Заявленное ОАО "Нижнекамскнефтехим" ходатайство о зачете государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 19.11.2012 N 42144 подлежит удовлетворению. Представленные в материалы дела доказательства подтверждают факт перечисления обществом 2000 рублей госпошлины в федеральный бюджет.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 декабря 2012 года по делу N А40-26032/06-149-179 оставить без изменения, кассационные жалобы открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим" и Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Зачесть уплаченную открытым акционерным обществом "Нижнекамскнефтехим" по платежному поручению от 19.11.2012 N 42144 госпошлину в сумме 2000 рублей в счет уплаты госпошлины при подаче кассационной жалобы по настоящему делу.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

М.В. Борзыкин Е.Ю. Воронина