Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 сентября 2014 г. N Ф05-8683/14 по делу N А40-141287/2013

г. Москва

18 сентября 2014 г.

Дело N А40-141287/13

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нечаева С.В.

судей Тутубалиной Л.А., Ворониной Е.Ю.

при участии в заседании:

от истца - Садовский Р.Л., дов. от 11.07.2014 N Д-110714-01, Горленко А.А., дов. от 11.09.2014 N Д-110914-01

от ответчика - Чумаченко И.В., дов. от 18.09.2013, Клещевникова Н.М., Гришунин О.В., дов. от 03.09.2014, Гришунин О.В., дов. от 03.09.2014

рассмотрев в судебном заседании 11 сентября 2014 года кассационную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "БЭЛ Девелопмент"

на постановление от 11 июня 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Чепик О.Б., Гармаевым Б.П., Титовой И.А.,

по делу по иску общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" (Москва, ОГРН 1067760962510)

к обществу с ограниченной ответственностью "БЭЛ Девелопмент" (Москва, ОГРН 1027739031462)

о взыскании 47 385 443 руб. 36 коп. задолженности по договору от 23.04.2010 г. N 23-04/10, 2 938 779 руб. 39 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами

и по встречному иску об уменьшении цены договора генерального подряда от 23.04.2010 г. N 23-04/10, взыскании 67 046 934 руб. 13 коп. излишне выплаченных денежных средств, 1 180 000 руб. расходов на экспертизу

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "БЭЛ Девелопмент" (ответчик) о взыскании задолженности по договору от 23.04.2010 г. N 23-04/10 в размере 67 295 477 руб. 08 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 4 255 381 руб. 51 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

До рассмотрения указанного иска по существу ООО "БЭЛ Девелопмент" обратилось со встречным иском к ООО "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" об уменьшении цены договора генерального подряда от 23.04.2010 г. N 23-04/10 до 294 448 102 руб. 16 коп., взыскании излишне выплаченных денежных средств в размере 67 046 934 руб. 13 коп., расходов на экспертизу в размере 1 180 000 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19 ноября 2013 года дела N А40-143403/13 и N А40-141287/13 были объединены в одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением ему NА40-141287/13 в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 февраля 2014 года в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается отсутствие обязанности ответчика по оплате выполненных работ, в связи с нарушением истцом условий по качеству выполненных работ; доказательств своей невиновности в нарушении обязательств истец не представил; возложение на подрядчика обязанности по устранению недостатков результата выполненных работ (присуждение к исполнению обязанности в натуре) не позволяет обеспечить реальную защиту прав заказчика.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2014 года указанное решение суда первой инстанции отменено, первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

При вынесении постановления суд апелляционной инстанции исходил из того, что мотивированный отказ от подписания спорных актов выполненных работ не представлен, в связи с чем у суда отсутствуют основания для признания их недействительными, указанные в актах работы считаются заказчиком принятыми и подлежат оплате.

В кассационной жалобе истец просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании кассационной инстанции представители истца поддержали кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представители ответчика возражали против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просили оставить в силе обжалуемый судебный акт.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемое постановление апелляционного суда подлежит отмене, а отмененное им решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе по следующим основаниям.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 23.04.2010 г. между истцом (генеральный подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор генерального подряда N 23-04/10, предметом которого является выполнение подрядчиком в сроки, указанные в договоре, за свой риск, своими силами и средствами, а также силами и средствами привлеченных им субподрядчиков, работ по строительству гостиницы с подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, М. Козихинский пер., вл. 11, стр. 1, 2, согласно проекту, техническому заданию по строительству на условиях "под ключ" общей площадью 7 740 кв.м.

Согласно п. 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 8 от 28.08.2012 г., цена работ, выполняемых подрядчиком по договору, составляет 398 200 614 руб. 85 коп.

Договор предусматривает выплату подрядчику аванса (п. 9.2.1 договора), ежемесячную оплату выполненных работ (п. 9.2.2 договора) и гарантийные удержания, подлежащие выплате по завершению гарантийного периода (п.п. 9.2.2, 9.2.3 договора).

Условиями договора предусмотрен следующий порядок ежемесячных платежей за выполненные работы:

- подрядчик направляет заказчику акт выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и счет;

- заказчик обязан в течение 5 рабочих дней осуществить приемку выполненных работ путем подписания акта и справки;

- оплата производится заказчиком ежемесячно в течение 5 рабочих дней на основании счета, выставленного подрядчиком, и подписанных сторонами актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ.

В соответствии с п. 9.1.1 договора факт приемки-сдачи выполненных работ и их цена подтверждаются оформлением (подписанием и проставлением печати) сторонами за соответствующий отчетный период акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Отчетным периодом является период времени с первого по последнее число соответствующего календарного месяца.

В соответствии с п. 9.1.4 договора заказчик обязан в течение 5 рабочих дней с даты получения документов от генерального подрядчика осуществить приемку предъявленных работ путем подписания акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

При наличии возражений по всему объему, качеству или цене выполненных работ заказчик вправе возвратить генеральному подрядчику представленные акты о приемке выполненных работ и затрат с приложением мотивированного объяснения и не подписывать их до момента устранения указанных недостатков.

Согласно п. 9.1.5 договора, в случае, если заказчик в установленный срок не оформил акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и не дал мотивированного объяснения, данные документы по истечении 5 рабочих дней с момента получения их от генерального подрядчика, считаются оформленными заказчиком, работы - принятыми, цена выполненных работ - подтвержденной и подлежащей оплате заказчиком.

Как указывает истец в исковом заявлении, им были выполнены работы по договору на общую сумму 398 200 614 руб. 85 коп., заказчику были направлены на подписание акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и счета на оплату; акты и справки N N 1-29 на общую сумму 327 043 456 руб. 50 коп. подписаны заказчиком без каких-либо замечаний относительно объемов, качества и сроков выполнения работ, акты и справки NN 30, 31, 32 ответчиком подписаны не были, мотивированного отказа от подписания указанных актов не представлено.

Учитывая частичную оплату выполненных работ, перечисление авансовых платежей, а также наступивший срок возврата гарантийных удержаний, задолженность ответчика перед истцом составила 67 295 474 руб. 08 коп.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что ответчик в нарушение условий договора уклоняется от оплаты выполненных работ, которые считаются принятыми в силу п. 9.1.5 договора.

В подтверждение надлежащего исполнения своих обязанностей по договору истец ссылается на введение объекта в эксплуатацию, что подтверждается заключением Мосгосстройнадзора от 20.12.2012 г.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований и заявляя встречные исковые требования, ответчик ссылается на то, что письмом от 12.07.2013 г. уведомил истца о замечаниях к акту КС-2 N 32 от 13.06.2013 г., указал на критические, многочисленные, значительные, повторяющиеся дефекты в работах, несоответствие работ условиям договора и требованиям действующего законодательства.

Недостатки и недоделки в выполненных истцом работах были выявлены ответчиком по результатам экспертизы, проведенной экспертной организацией - ООО "Экспертный центр "Академстройнаука" (экспертное заключение N 07/013 от 03.06.2013 г.).

Письмами от 18.03.2013 г. N 02/13-080, от 01.04.2013 г. N 02/13-102, от 16.04.2013 г. N 02/13-131, от 15.05.2013 г. N 02/13-162, от 31.05.2013 г. N 02/13-179 ответчик уведомлял истца о создании экспертной комиссии по вопросам приемки выполненных в соответствии с договором генерального подряда работ и неоднократно предлагало принять участие в ее работе.

В силу п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях когда работа выполнена подрядчиком с отступлением от договора подряда, ухудшившими результат работ, заказчик вправе потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

В рамках настоящего дела ответчиком выбран способ защиты нарушенного права в виде требования о соразмерном уменьшении установленной за работу цены.

Избранный истцом способ защиты предполагает возможность уменьшения установленной договором стоимости работ с учетом исключения из нее стоимости некачественно выполненных подрядчиком работ.

В соответствии с п.4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одно из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Отменяя решение суда первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд апелляционной инстанции указал, что ответчиком осуществлена приемка работ без каких-либо замечаний к их объему, качеству и срокам, выполненных в полном объеме в декабре 2012 г., условиями договора не предусмотрено оформление каких-либо иных актов, кроме как КС-2, КС-3, а также процедуры какой-либо финальной приемки работ.

Также суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком не представлено доказательств направления мотивированного отказа от подписания односторонних актов выполненных работ, на которые ссылается истец.

При таких обстоятельствах, по мнению суда апелляционной инстанции, у суда отсутствуют основания для признания спорных актов недействительными, в связи с чем указанные в актах работы считаются заказчиком принятыми и подлежат оплате.

По мнению суда апелляционной инстанции, представленная ответчиком экспертиза не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим некачественное выполнение истцом работ, поскольку она произведена с нарушением статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно: не содержит подписей экспертов, давших его; не содержит сведений об экспертах и их квалификации; не содержит сведений о времени окончания и месте проведения экспертизы; объект экспертизы не идентифицирован и не описан; не содержит выводов и ответов на поставленные вопросы, а также не содержит стоимость указанных недостатков, и расходов, которые должен понести истец в случае проведения дополнительных работ для приведения их в надлежащее состояние.

Суд апелляционной инстанции также указал на то, что право требования уменьшения цены договора со стороны заказчика не предусмотрено условиями договора (п.п. 10.3, 10.4 договора).

Суд кассационной инстанции не может согласиться с таким выводами суда апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Пунктом 5.2.21 договора генерального подряда, заключенного сторонами, предусмотрена обязанность генерального подрядчика известить заказчика о готовности законченного строительством объекта к приемке.

Согласно п. 5.1.8 договора приемка законченного строительством объекта осуществляется приемочной комиссией, организованной генеральным подрядчиком, в работе которой заказчик обязан принять участие.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает вывод суда апелляционной инстанции о том, что условиями договора не предусмотрено оформление каких-либо иных актов, кроме как КС-2, КС-3, а также процедуры какой-либо финальной приемки работ, несоответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Доказательств направления в адрес заказчика уведомления о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ либо организации работы приемочной комиссии и извещения ответчика о ее работе истцом в материалы дела не представлено.

В ходе судебного разбирательства ответчик не отрицал, что в период с октября 2010 по ноябрь 2012 истец направил в адрес ответчика акты КС-2 N N 1-32.

Вместе с тем, письмом от 12.07.2013 г. ответчик уведомил истца о замечаниях к акту КС-2 N 32 от 13.06.2013 г., указав на критические, многочисленные, значительные, повторяющиеся дефекты в работах, несоответствие работ условиям договора и требованиям действующего законодательства.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами суда апелляционной инстанции о том, что в отношении односторонних актов выполненных работ не направлялся мотивированный отказ от их подписания, вследствие чего указанные в них работы являются принятыми в порядке п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Срок направления отказа был обусловлен необходимостью проведения экспертизы с целью установления дефектов.

В соответствии с п. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

С целью выявления недостатков и недоделок в выполненных истцом работах ответчик обратился в экспертную организацию ООО "Экспертный центр "Академстройнаука"; по результатам проведенной экспертизы было получено экспертное заключение N 07/013 от 03.06.2013 г.

Стоимость работ, необходимых для устранения выявленных недостатков и достижения результата, предусмотренного договором, согласно расчету истца, сделанному на основании указанного заключения экспертизы, составляет 94 887 682 руб. 22 коп.

Письма от 18.03.2013 г. N 02/13-080, от 01.04.2013 г. N 02/13-102, от 16.04.2013 г. N 02/13-131, от 15.05.2013 г. N 02/13-162, от 31.05.2013 г. N02/13-179, которыми ответчик уведомлял истца о создании экспертной комиссии по вопросам приемки выполненных в соответствии с договором генерального подряда работ и предлагал принять участие в ее работе, были оставлены истцом без ответа.

В соответствии с п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При наличии иных недостатков (то есть недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми) заказчик вправе предъявить генеральному подрядчику требования, основанные на п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о том, что представленное ответчиком заключение экспертизы не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку она произведена с нарушением требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку данные требования относятся к заключениям, полученным в результате судебных экспертиз.

Указанное заключение является письменным доказательством, которое должно было быть оценено судом в совокупности с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Также неправомерным является выводу суда апелляционной инстанции о том, что выбор экспертной организации был осуществлен без согласия истца с нарушением п. 10.3, п. 15.2 договора, поскольку истец проигнорировал соответствующие обращения ответчика.

Истец не представил каких-либо доказательств, опровергающих наличие недостатков в результате работ по договору, зафиксированных в заключении ООО "Экспертный центр "Академстройнаука" N 07/013 от 03.06.2013 г.

Ходатайство о проведении судебной экспертизы истцом не заявлялось.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Кроме того, суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом суда апелляционной инстанции о том, что право соразмерного уменьшения установленной за работу цены не предусмотрено условиями договора.

В соответствии с п. 10.3 договора, в случае обнаружения в течение гарантийного срока недостатков (дефектов), генеральный подрядчик обязан устранить их за свой счет в согласовании с заказчиком и эксплуатирующей организацией сроки.

Согласно п. 10.4 договора при письменном отказе генерального подрядчика от выполнения гарантийного ремонта объекта или в случае, если в течение 10 календарных дней от генерального подрядчика не получен письменный ответ на предложение осуществить гарантийный ремонт объекта, заказчик вправе привлечь к осуществлению гарантийного ремонта другую организацию с оплатой расходов за счет генерального подрядчика.

Вместе с тем, условиями договора не установлен запрет для заказчика использовать иные предусмотренные законом способы защиты своих прав, в том числе требовать соразмерного уменьшения цены договора в случае установления недостатков в работах.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2012 г. N 17325/11, обязанность подрядчика своевременно устранять недостатки и дефекты, выявленные заказчиком при приемке работ и в течение гарантийного срока по договору, не является исключительной и не может толковаться как лишающая заказчика права требовать соразмерного уменьшения цены по договору.

При таких обстоятельствах суд считает правомерными выводы суда первой инстанции о том, что истцом не представлено доказательств соблюдения порядка выполнения и сдачи работ по договору, материалами дела подтверждается наличие недостатков в выполненных истцом работах.

Поскольку истцом не представлено доказательств устранения недостатков в выявленных работах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и об удовлетворении встречных исковых требований.

Принимая во внимание, что истцом не представлен контррасчет встречных исковых требований, расчет уменьшения цены договора следует считать правильным и обоснованным в порядке ст.ст. 70, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 5 ч.1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что выводы суда апелляционной инстанции, содержащиеся в обжалуемом постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что оно подлежит отмене.

Отмененное апелляционной инстанцией решение суда первой инстанции на основании пункта 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению в силе, как принятое в соответствии с установленными обстоятельствами дела и без нарушения применения норм материального права.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2014 года по делу N А40-141287/13 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 04 февраля 2014 года по тому же делу оставить в силе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционно-строительная компания "КОСТА" в пользу обществу с ограниченной ответственностью "БЭЛ Девелопмент" 2 000 руб. расходов на оплату государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

Л.А.Тутубалина Е.Ю.Воронина