Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 апреля 2013 г. N Ф05-16227/12 по делу N А40-38598/2012

г. Москва

03 апреля 2013 г.

Дело N А40-38598/12-56-358

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 апреля 2013 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Нечаева С.В.

судей Новоселова А.Л., Завирюха Л.В.

при участии в заседании:

от истца - Миронов В.Ф., дов. от 23.01.2013 N 01

от ответчика - Шевелуха Л.М., дов. от 18.03.2013

рассмотрев в судебном заседании 27 марта 2013 года кассационную жалобу

закрытого акционерного общества "Группа компаний "Спецморстрой"

на решение от 25 июня 2012 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Пономаревой Т.В.

и постановление от 12 сентября 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Порывкиным П.А., Гармаевым Б.П., Сабировой М.Ф.,

по делу по иску закрытого акционерного общества "Группа компаний "Спецморстрой" (ОГРН 1102315007190, г. Новороссийск)

к открытому акционерному обществу "Дормост" (ОГРН 1027700239896, Москва) о взыскании 39 495 016 руб. 57 коп.

по встречному иску о взыскании 61 776 957 руб. 78 коп.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Группа компаний "Спецморстрой" (далее - ЗАО "Группа компаний "Спецморстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием о взыскании с открытого акционерного общества "Дормост" (далее - ОАО "Дормост", ответчик) 39 495 016 руб. 57 коп. задолженности.

В обоснование исковых требований истец указал на то, что в соответствии с заключенным договором подряда им были выполнены работы на сумму 134 735 894 руб. 99 коп., оплата произведена ответчиком не в полном объеме.

До рассмотрения дела по существу ответчик заявил встречный иск о взыскании 61 776 957 руб. 78 коп. убытков, связанных с некачественным выполнением работ подрядчиком.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 июня 2012 года в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано; встречные исковые требования удовлетворены.

При вынесении решения суд первой инстанции исходил из того, что задолженность заказчика перед подрядчиком отсутствуют, факт выполнения работ на сумму первоначальных требований не подтвержден, поэтому не имеется оснований для удовлетворения первоначальных исковых требований; ответчиком представлены доказательства факта и размера понесенных убытков, а также их причинно-следственной связи с ненадлежащим выполнением истцом обязательств по договору.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2012 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, постановлением суда апелляционной инстанции, истец обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда.

В обоснование кассационной жалобы истец ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда, содержащихся в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает, что судебные акты по делу подлежат отмене, дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда N 2 от 01.01.2011, в соответствии с п. 1.1 которого субподрядчик взял на себя обязательство по строительству и вводу в эксплуатацию объекта "8 морских терминалов морского порта Сочи Имеретинка, Адлер, Кургородок, Хоста, Мацеста, Дагомыс, Лоо, Лазаревское" (далее - объект).

В соответствии с пунктом 2.1 договора его цена составила 614 061 747 руб. 49 коп. Срок выполнения работ установлен пунктом 3.1 договора.

31 мая 2011 года в адрес истца поступило уведомление о расторжении договора в связи с отказом ОАО "Дормост" от исполнения договора.

Как указывает истец в исковом заявлении, ссылаясь на ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан оплатить подрядчику стоимость работ, выполненных на момент получения извещения от заказчика; по состоянию на 31.05.2011 г. (дата получения уведомления о расторжении договора) ЗАО "ГК "Спецморстрой" выполнило работы на сумму 134 735 894 руб. 99 коп.

Согласно утверждению истца, акты приемки выполненных работ были направлены в адрес заказчика, который от подписания актов отказался, при этом мотивированных претензий по качеству и/или объему предъявленных к приемке работ ответчиком не предъявил.

В качестве подтверждения факта выполнения работ истцом представлены акты КС-2, справки КС-3, Общие журналы работ по каждому объекту, исполнительная техническая документация, экспертное заключение от 12.12.2011 года, выданное независимым экспертом - ООО "Оценочная компания ЮГ".

Таким образом, по мнению истца, с учетом авансовых платежей в размере 95 240 878 руб. 42 коп. задолженность ОАО "Дормост" перед ЗАО "ГК "Спецморстрой" составляет 39 495 016 руб. 57 коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд указал на то, что отказ ответчика от подписания актов выполненных работ является мотивированным, в представленных в материалы дела письмах (N 3-137 от 15.03.2011 г., N44 от 01.04.2011 г., Nб/н от 12.04.2011 г., N 52 от 13.04. 2011 г., N 3-232 от 20.04.2011 г., N 3-246 от 26.04.2011 г., N 65 от 11.05.2011 г., N 2-295 от 20.05. 2011 г.) ответчик ссылается на некачественное выполнение работ субподрядчиком.

Как указал суд, подрядчик непосредственно после расторжения договора и получения отказа заказчика от подписания актов КС-2 и оплаты выполненных работ не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 5 ст. 750 Гражданского кодекса Российской Федерации и не потребовал назначения экспертизы для определения объема и качества выполненных в период действия договора работ.

Возражая против удовлетворения первоначального иска и заявляя встречные исковые требования, ответчик ссылается на ненадлежащее выполнение истцом обязательств по контракту, в результате которого ему были причинены убытки.

Поскольку обнаруженные дефекты в выполненных работах субподрядчиком не устранены, руководствуясь п. 7.5.1 договора, ОАО "Дормост" устранило замечания своими силами и силами третьих лиц, понеся затраты. После устранения дефектов, недоделок были составлены акты об устранении замечаний, выявленных в процессе строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.

Сумма убытков складывается из 32 000 000 руб. неосвоенного аванса на приобретение материалов, перечисленного истцу (платежные поручения N 572 от 04.02.2011 г., N 86 от 14.03.2011 г., N 457 от 04.04.2011 г., N477 от 06.04.2011 г., N246 от 18.05.2011 г.), 860 000 руб. неотработанного аванса, 11 379 033 руб. 67 коп. стоимости принятых от генподрядчика материалов (по договору о переводе долга от 01.01.2011 г. N2), 1 976 859 руб. 62 коп. задолженности за услуги по охране объекта, аренде туалетных кабин и аренде плавкрана; 38 064 802 руб. 07 коп. стоимости работ, выполненных третьими лицами, привлеченными для устранения дефектов в работах, выполненных истцом на момент расторжения договора; 4 108 219 руб. 24 коп. суммы штрафных санкций, выплаченных ответчиком по вине истца.

Согласно расчету ответчика, стоимость выполненных надлежащим образом истцом работ на момент расторжения договора работ, не оплаченных ответчиком, составляет 26 611 956 руб. 82 коп.

Таким образом, за вычетом стоимости выполненных истцом работ, размер убытков составляет 61 776 957 руб. 78 коп.

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд указал на то, что истцом не представлено доказательств надлежащего выполнения спорных работ, доказательств устранения замечаний заказчика к выполненным работам на момент расторжения договора.

При этом суд посчитал, что ответчиком представлены надлежащие доказательства факта и размера понесенных ответчиком убытков.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с такими выводами суда.

Как правильно указано судом, ответчик направил истцу мотивированный отказ от подписания актов выполненных работ.

Вместе с тем, согласно п. 6.4 договора, в случае направления генподрядчиком субподрядчику мотивированного отказа от подписания документов, указанных в п.6.2 договора (акты КС-2, справки КС-3, счета, счета-фактуры) стороны составляют акт с перечнем подлежащих исправлению дефектов и необходимых доработок и сроков их исполнения. В случае, если сторонами не будет достигнуто согласие по вопросам наличия дефектов и недоработок, стороны излагают свои позиции в указанном выше акте. В данном случае окончательным документом, фиксирующим обнаруженный дефект либо недоработку, будет являться заключение застройщика или, при несогласии одной из сторон с выводами заключения застройщика, акт экспертизы, составленный независимой экспертной организацией. В случае, если акт экспертизы не будет получен и представлен другой стороне в течение 7 дней, заключение застройщика становится окончательным документом, фиксирующим обнаруженный дефект либо недоработку.

Из материалов дела не усматривается и судом в обжалуемых актах не установлено, составлялся ли сторонами акт с перечнем подлежащих исправлению дефектов и необходимых доработок и сроков их исполнения, привлекался ли к разрешению разногласий застройщик, составлялось ли заключение застройщика; к участию в деле застройщик также судом не привлекался.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо, при отсутствии в договоре соответствующего условия, непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с п. 7.5.1 заключенного сторонами договора в случае обнаружения дефектов в выполненных работах в рабочем порядке субподрядчик обязуется переделать и за свой счет в кратчайший срок, установленный генподрядчиком, без увеличения цены настоящего договора. В случае если субподрядчик не приступит к устранению выявленных в рабочем порядке дефектов в выполненных работах в течение трех календарных дней с даты указания генподрядчика, генподрядчик вправе устранить своими силами или привлечь для их устранения третьих лиц. Все расходы, связанные с такой переделкой, должны оплачиваться субподрядчиком в течение трех дней с момента выставления требования генподрядчиком, при этом, при невыполнении субподрядчиком данного требования, генподрядчик вправе удержать соответствующие суммы из очередных платежей.

Доказательств направления истцу требования об устранении выявленных дефектов ответчиком в материалы дела не представлено, в связи с чем суд кассационной инстанции считает, что судом не установлено правовых оснований для привлечения ответчиком третьих лиц для устранения дефектов. При этом из материалов дела не следует и суд не давал оценки взаимосвязи недостатков выполненной истцом работы, которая учтена ответчиком как принятая и оплаченная, с работами, выполненными третьими лицами.

Кроме того, удовлетворяя встречные исковые требования, суд не проверил расчет стоимости материалов, включенной ответчиком в состав задолженности истца.

Таким образом, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что судом не полностью исследованы обстоятельства, имеющие значения для дела, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о том, что суды, в нарушение требований статей 8-10, 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не выполнили задачу, поставленную перед арбитражными судами, не реализовали свои полномочия, а суд кассационной инстанции не подменяет суды первой и апелляционной инстанций в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, соответственно, лишен возможности проверить доводы ответчика по обстоятельствам дела и представленным по делу доказательствам, не получившими правовой оценки со стороны судов в полном объеме.

При таких обстоятельствах принятые по делу решение и постановление не могут быть признаны законными, в связи с чем, подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции для выполнения задач и полномочий суда первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть вышеуказанное, проверить в полном объеме доводы сторон, привлечь к участию в деле застройщика, установить, был ли соблюден сторонами предусмотренный договором порядок приемки работ в случае мотивированного отказа генподрядчика, проверить расчет встречных исковых требований, предложить сторонам уточнить первоначальные и встречные исковые требования, правильно применить нормы материального и процессуального права, и принять обоснованный и законный судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25 июня 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2012 года по делу N А40-38598/12-56-358 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

С.В.Нечаев

Судьи

А.Л.Новоселов Л.В.Завирюха