Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 апреля 2013 г. N Ф05-2354/13 по делу N А40-41391/2012

г. Москва

23 апреля 2013 г.

Дело N А40-41391/12-139-393

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Агапова М.Р.

судей Долгашевой В.А., Латыповой Р.Р.

при участии в заседании:

от заявителей Общества с ограниченной ответственностью "ПНК" Дмитриевой А.А. по доверенности от 04 сентября 2012 года

Общества с ограниченной ответственностью РСУ "Строй-Кон" Оганяна Э.В. по доверенности от 01 октября 2012 года

от ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве Огневской Д.В. по доверенности от 25 декабря 2012 года N РП-66, Орлова Н.В. по доверенности от 25 декабря 2012 года N 03-67

от третьих лиц Общества с ограниченной ответственностью "Русь-СТ С" Коновалова С.А. по доверенности от 21 сентября 2012 года

Закрытого акционерного общества "АЛЬЯНСТРАНССТРОЙ" Пашкова А.Д. по доверенности от 01 января 2012 года

Закрытого акционерного общества "ВЕТЕРАНЫ АФГАНИСТАНА" Ильина А.В. по доверенности от 04 октября 2012 года

Общества с ограниченной ответственностью "КРИСМАР-ММ" Лобковой Т.И. по доверенности N 14 от 09 января 2013 года

Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Северо-Восточного административного округа" Корниенко В.Л. по доверенности N 121Д/12 от 26 декабря 2012 года

рассмотрев 16 апреля 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на постановление от 18 декабря 2012 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Поповым В.И., Алексеевой Е.Б., Мухиным С.М.

по делу N А40-41391/12-139-393

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ПНК" (ООО "ПНК", ОГРН 1087746534710), Общества с ограниченной ответственностью РСУ "Строй-Кон" (ООО РСУ "Строй-Кон", ОГРН 1027715016394), Общества с ограниченной ответственностью "Дельта Строй" (ООО "Дельта Строй", ОГРН 1057748943130), Общества с ограниченной ответственностью "ПМК Строй" (ООО "ПМК Строй", ОГРН 1047796041963) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (Московское УФАС России, ОГРН 1037706061150) о признании незаконным решения, третьи лица Общества с ограниченной ответственностью "Русь-СТ С" (ООО "Русь-СТ С"), Общества с ограниченной ответственностью "Автодор ККБ Звенигород" (ООО "Автодор ККБ Звенигород"), Закрытое акционерное общество "АЛЬЯНСТРАНССТРОЙ" (ЗАО "АЛЬЯНСТРАНССТРОЙ"), Закрытое акционерное общество "ВЕТЕРАНЫ АФГАНИСТАНА" (ЗАО "ВЕТЕРАНЫ АФГАНИСТАНА"), Общества с ограниченной ответственностью "КРИСМАР-ММ" (ООО "КРИСМАР-ММ"), Общества с ограниченной ответственностью "АСВ Строй" (ООО "АСВ Строй"), Закрытое акционерное общество "Прогресс Строй" (ЗАО "Прогресс Строй"), Открытое акционерное общество "АРСП" (ОАО "АРСП"), Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция заказчика жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства Северо-Восточного административного округа" (ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СВАО")

УСТАНОВИЛ:

Решением Московского УФАС России от 13.02.2012 N 1-00-277-11 в действиях ООО РСУ "Строй-Кон", ООО "Русь-СТС", ООО "Автодор ККБ Звенигород", ООО "Дельта Строй", ЗАО "АЛЬЯНСТРАНССТРОЙ", ЗАО "ВЕТЕРАНЫ АФГАНИСТАНА", ООО "КРИСМАР-ММ", ООО "ПМК Строй" признано нарушение части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

ООО "ПНК", ООО РСУ "Строй-Кон", ООО "Дельта Строй", ООО "ПМК Строй" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России. При этом ООО "ПНК" и ООО "ПМК Строй" оспаривали решение в полном объёме, а ООО "ПНК" и ООО "Дельта Строй" только в части признании в их действиях нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Определениями суда от 09.08.2012 по делу N А40-63092/12-2-311, от 16.07.2012 по делу N А40-63876/12-92-581, от 26.04.2012 по делу N А40-41391/12-139-393 объединены в одно производство дела N N А40-63092/12-2-311, А40-63876/12-92-581, А40-52347/12-106-245, А40-69507/12-121-656 с присвоением делу номера А40-41391/12-139-393.

В качестве третьих лиц по делу привлечены ООО "Русь-СТ С", ООО "Автодор ККБ Звенигород", ЗАО "АЛЬЯНСТРАНССТРОЙ", ЗАО "ВЕТЕРАНЫ АФГАНИСТАНА", ООО "КРИСМАР-ММ", ООО "АСВ Строй", ЗАО "Прогресс Строй", ОАО "АРСП", ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СВАО".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2012 ООО "ПНК", ООО РСУ "Строй-Кон", ООО "Дельта Строй", ООО "ПМК Строй" было отказано в удовлетворении заявленных требований. При этом суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовав в судебном заседании доказательства и доводы лиц, участвующих в деле нашел, что оспоренное решение Московского УФАС России соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителей.

При повторном рассмотрении дела по апелляционным жалобам ООО "ПНК", ООО РСУ "Строй-Кон", ООО "Дельта Строй", ООО "ПМК Строй", ЗАО "АЛЬЯНСТРАНССТРОЙ", ЗАО "ВЕТЕРАНЫ АФГАНИСТАНА" Девятый арбитражный суд апелляционной инстанции постановлением от 18.12.2012 отменил решение суда первой инстанции и признал недействительным решение Московского УФАС России от 13.02.2012 N 1-00-277-11, так как при проведении расследования антимонопольного дела и вынесении оспариваемого решения не добыто и не представлено в материалы дела, достоверных доказательств, как наличия в действиях участников спорных торгов согласованных действий, так и, наличия между ними соглашения, в том числе, заключенного в устной форме, то есть не доказано нарушение части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В кассационной жалобе Московское УФАС России просит отменить принятое с нарушением норм процессуального и материального права постановление Девятого арбитражного суда апелляционной инстанции от 18.12.2012 и оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2012.

В отзывах на кассационную жалобу ООО "ПНК" и ООО "КРИСМАР-ММ" указывая на несостоятельность её доводов о неправильном применении судом апелляционной инстанции норм права отмечают отсутствие в материалах дела доказательств, как соглашения в письменной форме, так и в устной форме (видео или аудио записи, показания свидетелей).

В судебном заседании представители Московского УФАС России поддержали доводы и требования кассационной жалобы, а представители ООО "ПНК", ООО РСУ "Строй-Кон", ООО "КРИСМАР-ММ", ООО "Русь-СТ С", ЗАО "АЛЬЯНСТРАНССТРОЙ", ЗАО "ВЕТЕРАНЫ АФГАНИСТАНА", ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СВАО" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Извещенные в установленном законом порядке о времени и месте рассмотрения дела представители ООО "Дельта Строй", ООО "ПМК Строй", ООО "Автодор ККБ Звенигород", ООО "АСВ Строй", ЗАО "Прогресс Строй", ОАО "АРСП" в судебное заседание не явились.

Проверив правильность применения арбитражным судом апелляционной инстанции норм процессуального и материального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения относительно жалобы, арбитражный суд кассационной инстанции находит обжалованное постановление от 18.12.2012 подлежащим отмене, в связи с нарушением норм права, с оставлением в силе решения суда первой инстанции от 21.08.2012.

В соответствии со статьёй 198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу требований статей 71, 170, 271 арбитражные суды вправе принять судебный акт (решение, постановление) только на основании всестороннего, полного и объективного исследования в судебном заседании всех доказательств и доводов лиц, участвующих в деле. При этом в судебном акте должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела в адрес Московского УФАС России поступило обращение Департамента города Москвы по конкурентной политике от 02.08.2011 N 77-13-26 в котором сообщалось о наличии признаков сговора между участниками открытых аукционов в электронной форме проведенных 21.07.2011 на электронной площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка", заказчик - ГБУ города Москвы "Заказчик внешнего благоустройства Северо-Восточного административного округа" (в настоящее время ГКУ "Дирекция ЖКХиБ СВАО").

В результате анализа материалов, полученных по итогам проведения контрольных мероприятий, Московским УФАС России установлено, что 21.07.2011 государственным заказчиком - ГБУ г. Москвы "Заказчик внешнего благоустройства Северо-Восточного административного округа" одновременно проведено 15 аукционов в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по текущему ремонту асфальтобетонного покрытия картами свыше 100 квадратных метров и ремонту элементов обустройства ОДХ на территории Северо-Восточного административного округа города Москвы в 2011 году.

При этом методика формирования начальной цены на всех параллельно проводимых торгах идентична, условия всех аукционов предусматривают одинаковые обеспечения заявок, в размере 5% от начальной (максимальной) цены контракта, средняя цена снижения по всем торгам была равна 10,9%. На участие в аукционе с реестровым номером N 0173200001411000733 было подано 9 заявок, при этом, лишь один участник (ООО "РСУ Строй-Кон") сделал предложение о снижении начальной цены аукциона на один шаг - 0,5%. и стал его победителем.

Проанализировав сведения, полученные от участников торгов, их условия и результаты, действия каждого из участников по всем аукционам, в том числе по лотам N 0173200001411000731, N 0173200001411000733,N 0173200001411000734, N 0173200001411000738, N 0173200001411000746 и отмечая, что отвлечение денежных средств коммерческими организациями на обеспечение заявки целесообразно лишь в случае их намерения выполнить работы по государственному контракту, установленного факта целенаправленного стремления каждого из участников победить именно в своем аукционе, одновременно с отказом от конкурсной борьбы по другому аукциону, Московское УФАС России пришло к выводу, что ООО "ПНК", ООО "Дельта Строй", ООО "ПМК Строй", ООО "Русь-СТС", ООО "Автодор ККБ Звенигород", ЗАО "АЛЬЯНСТРАНССТРОЙ", ЗАО "ВЕТЕРАНЫ АФГАНИСТАНА", ООО "КРИСМАР-ММ" фактически отказались от конкурентной борьбы по аукциону N 0173200001411000733, что дало возможность выиграть его с минимально возможным снижением на 0,5% и возможны только при согласованных действиях, в результате сговора участников торгов, информированных о совместных действиях и выполняющих согласованный план действий.

Поэтому Комиссия Московского УФАС России признала в действиях ООО "ПНК", ООО "Дельта Строй", ООО "ПМК Строй", ООО "Русь-СТС", ООО "Автодор ККБ Звенигород", ЗАО "АЛЬЯНСТРАНССТРОЙ", ЗАО "ВЕТЕРАНЫ АФГАНИСТАНА", ООО "КРИСМАР-ММ", ООО РСУ "Строй-Кон" нарушение части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в соглашении между хозяйствующими субъектами - конкурентами на товарном рынке, которое привело к повышению и (или) поддержанию цен, проведенном на открытом аукционе, в электронной форме с реестровым номером 0173200001411000733.

В соответствии с часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на момент проведения торгов 21.07.2011 запрещались соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением Законом о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке (статья 8 Закона о защите конкуренции).

Отказывая в удовлетворении требований ООО "ПНК", ООО РСУ "Строй-Кон", ООО "Дельта Строй", ООО "ПМК Строй" в полном или частичном признании незаконным решения, суд первой инстанции исходил из несостоятельности доводов заявителей, приводимых в обоснование заявленных требований, и доводов третьих лиц, отсутствия факта нарушения прав и законных интересов заявителей оспариваемым решением.

При этом суд первой инстанции установил наличие полномочий у Московского УФАС России по принятию оспоренного решения, законность решения, как соответствующего требованиям статей 8 и 11 Закона о конкуренции, его обоснованности, в связи с представлением доказательств согласованности действий хозяйствующих субъектов при проведении аукциона в электронной форме с реестровым номером 0173200001411000733.

Соглашаясь с тем, что итоги данного аукциона были возможны только в результате сговора определенных участников торгов, информированных о совместных действиях и согласованного плана действий, суд первой инстанции руководствовался разъяснениями данными в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" о том, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

При повторном рассмотрении дела арбитражный суд апелляционной инстанции отменил решение первой инстанции и признал оспоренное решение недействительным, полагая, что в данном случае имеется совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных по делу требований, поскольку Московское УФАС России не доказало обстоятельства, свидетельствующих о наличии оснований для выводов, изложенных в оспариваемом решении.

При этом ссылку суда первой инстанции на пункт 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", который разъяснил возможность доказывания согласованных действий через их результат в отсутствие документального подтверждения наличия договоренности об их совершении, суд апелляционной инстанции нашёл несостоятельной.

Приходя к выводу, что Московским УФАС России не доказано наличие в действиях заявителей и третьих лиц, как согласованных действий, так и достижения "соглашения" при проведении спорного аукциона, апелляционный суд указал, что доводы ответчика касающиеся одинаковой доходности всех лотов, следовательно, о нецелесообразности поведения участников спорных торгов, об отсутствии объективных причин для такого их поведения, и возможности результатов торгов только в результате сговора, несостоятельны. При этом суд отметил, что сам проведенный ответчиком анализ параллельно проводимых торгов свидетельствует о том, что лот N 0173200001411000733, значительно уступает другим лотам в доходности и привлекательности, что подтверждается, в том числе, количеством поданных по нему заявок (9).

Московским УФАС России не дана надлежащая оценки доводам участников торгов о том, что спорный аукцион предполагал проведение работ по ремонту асфальтобетонного покрытия на участках ближе всего расположенных к центру Москвы и на пересечении с Третьим транспортным кольцом (ул. Октябрьская, находится в единственном участке СВАО г. Москвы в пределах Третьего транспортного кольца).

Проведение ремонта покрытия дорожного полотна на участке со сверхинтенсивным трафиком в центре огромного мегаполиса предполагает ускоренные темпы работ, повышенную износостойкость покрытия (иначе вероятно наступление ответственности в связи с преждевременным износом покрытия), увеличение затрат на содержание свалки, перевозку строительного мусора, а также повышенное внимание надзорных органов.

При этом ответчиком и судом первой инстанции не учтено, что в силу п. 19 ст. 41.8 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" оператор электронной площадки обязан обеспечить конфиденциальность данных об участниках размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме. В силу п. 22 ст. 41.8 этого же Закона, если по окончании срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме подана только одна заявка, контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта с подавшим единственную заявку участником размещения заказа.

Таким образом, любой участник торгов вплоть до их начала может рассчитывать, что, будучи единственным участником, получит право на выполнение контракта без предложения о снижении цены.

В связи с этим суд апелляционной инстанции посчитал, что ответчиком не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих не только об осведомленности участников торгов о действиях друг друга, но и о существовании других участников аукциона.

При этом, суд апелляционной инстанции отметил, что в оспариваемом решении Московского УФАС России не приведены надлежащие доказательства того, что результат согласованных действий соответствовал интересам каждого из хозяйствующих субъектов, участвовавших в спорном аукционе обусловлен получением какой-либо материальной выгоды (получением денежных средств, от победителя аукциона).

Арбитражный суд кассационной инстанции находит, что выводы суда апелляционной инстанции, послужившие основанием для отмены решения суда первой инстанции и признании недействительным оспоренного решения о невозможности доказывания и недоказанности Московским УФАС России наличия согласованных действий хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона о защите конкуренции через их объективный результат является необоснованными и не соответствующими установленным судами обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Выводы же суда апелляционной инстанции о значительном фактическом отличии требований к выполнению работ по текущему ремонту асфальтобетонного покрытия на территории Северо-Восточного административного округа и невозможности осведомленности друг о друге хозяйствующих субъектов осуществляющих на основании государственных контрактов заключаемых на основании проведения аукционов деятельность по ремонту асфальтобетонных покрытий в одном регионе, что по мнению суда свидетельствует о нарушении требований статей 8 и 11 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом, сделаны с нарушением требований процессуального законодательства на основании предположения, без приведения надлежащих доказательств.

В связи отменой постановления от 18.12.2012 в связи с неправильным применением судом апелляционной инстанции норм права, арбитражный суд кассационной инстанции находит возможным оставить в силе решение суда первой инстанции принятое на основании всестороннего, полного и объективного исследования в судебном заседании всех доказательств и доводов, лиц участвующих в деле, с правильным применением норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 декабря 2012 года по делу N А40-41391/12-139-393 отменить.

Оставить в силе решение Арбитражного суда города Москвы от 21 августа 2012 года по делу N А40-41391/12-139-393.

Председательствующий судья

М.Р. Агапов

Судьи

В.А. Долгашева Р.Р. Латыпова