Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 июня 2013 г. N Ф05-5359/13 по делу N А40-130312/2012

г.Москва

11 июня 2013 г.

Дело N А40-130312/12-140-876

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.,

судей Дудкиной О.В., Нагорной Э.Н.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Витко В.С. - доверенность N 90/13 от 09 января 2013 года, Цатурян Е.А. - доверенность N 89/13 от 09 января 2013 года,

от ответчика Столярова Т.Е. - доверенность N 05-10/09662 от 01 марта 2013 года, Крошко Е.В. - доверенность N 05-10/00050 от 09 января 2013 года,

рассмотрев 04 июня 2013 года в судебном заседании кассационную

жалобу ИФНС России N 35 по г.Москве

на решение от 20 декабря 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Паршуковой О.Ю.,

на постановление от 11 марта 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Голобородько В.Я., Крекотневым С.Н., Сафроновой М.С.,

по иску (заявлению) ЗАО "Фирма АйТи" Информационные технологии" (ОГРН 1027700222747)

о признании недействительным решения

к ИФНС России N 35 по г.Москве (ОГРН 1047735020618)

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Фирма АйТи" Информационные технологии" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 35 по г.Москве (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 03.08.2012 N 12-12/74 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части признания необоснованным применения пп.26 п.2 ст.149 НК РФ в отношении обновлений программ для ЭВМ за 2010 год в сумме 4 156 160 руб., за 2011 год в сумме 6 791 970 руб., исчислить и уплатить с обновленной лицензий НДС за 2010 год в сумме 748 111 руб., за 2011 год в сумме 1 222 554 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2012 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2013 г., заявленные требования удовлетворены.

Удовлетворяя заявленные требования, суды первой и апелляционной инстанций исходили из их соответствия положениям законодательства о налогах и сборах Российской Федерации.

Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе инспекции, в которой орган налогового контроля не соглашается с оценкой, данной судебными инстанциями представленным в материалы дела доказательствам, считает, что нарушены нормы материального права.

В заседании суда кассационной инстанции представители инспекции поддержали жалобу по изложенным в ней доводам, просили отменить принятые по делу судебные акты и отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя возражали, просили оставить принятые по делу судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

Представленный обществом отзыв на кассационную жалобу приобщен к материалам дела.

Как установлено судебными инстанциями, по результатам проведенной инспекцией выездной налоговой проверки общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2011 г. вынесено решение от 03.08.2012 N12-12/74 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 и статьей 123 НК РФ в виде штрафов на сумму 1 152 773 руб., предложено уплатить недоимку по налогам на общую сумму 9 629 672 руб., а также соответствующие пени на общую сумму 635 132 руб., удержать у иностранных юридических лиц и перечислить в бюджет налог в размере 3 855 581 руб. с доходов, полученных иностранными организациями.

Решением УФНС России по г.Москве от 14.09.2012 г. апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Доводы жалобы аналогичны тем, которые приводились в судах первой и апелляционной инстанций и подлежат отклонению по следующим основаниям.

Как установлено судебными инстанциями, в проверяемом периоде заявитель отразил в налоговых декларациях по НДС операции реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, которые в соответствии с подпунктом 26 пункта 2 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения НДС), включив выполняемые им в рамках лицензионных и сублицензионных договоров с пользователями обновления программных продуктов на сумму 4 156 160 руб. в 2010 г. и на сумму 6 791 970 руб. в 2011 г.

Доводы жалобы сводятся к тому, что, по мнению инспекции, услуги по обновлению программного обеспечения не подлежат освобождению от налогообложения НДС и их реализация облагается НДС по ставке 18%, поскольку заявитель, предоставляя своим контрагентам доступ к комплектам файлов обновления программы для ЭВМ, по указанным выше лицензионным договорам, фактически оказывал своим контрагентам на возмездной основе услуги, предоставление которых регулируется положениями главы 39 ГК РФ.

Между тем, органом налогового контроля не приняты во внимание следующие обстоятельства.

Оценив в совокупности положения ст.ст.779 и 1235 ГК РФ, судебные инстанции сделали правильный вывод, что оказание услуг (совершение определенных действий или осуществление определенной деятельности) имеет место только в том случае, если предметом сделки является создание налогоплательщиком программ для ЭВМ по заданию заказчика, т.е. создание результата интеллектуальной деятельности под индивидуальные требования заказчика, вне зависимости от возможности дальнейшего использования таких результатов неограниченным числом лиц.

В настоящем случае, имеет место фактическое предоставление только результатов интеллектуальной деятельности, созданных без учета требований заказчика, что соответствует правовой природе лицензионного договора, схожего с правовой природой договора аренды или безвозмездного пользования.

При этом, судебные инстанции установили, что обновления программы для ЭВМ, создавались заявителем без учета индивидуальных требований контрагентов, доказательств обратного суду не представлено.

Оговоренные в лицензионных договорах услуги по исправлению ошибок в программах для ЭВМ является процессом создания результата интеллектуальной собственности уже переданного лицензиату.

Предметом лицензионных договоров, заключенных обществом, является предоставление лицензиатам за вознаграждение неисключительных прав по использованию 1) программ и 2) обновлений этих программ в своей внутрихозяйственной деятельности в соответствии с их функциональным назначением, а не услуг по обновлению ПС (программных средств).

При этом, согласно условиям договоров, под обновлением понимается пакет прикладных программных компонент для ПС, полезное использование которых возможно одновременно с ПС. Обновления ПС являются самостоятельным результатом интеллектуальной деятельности и, как следствие, самостоятельным объектом исключительных прав.

Таким образом, предметом заключенных договоров является предоставление права использования ПС и обновлений ПС, а не предоставление права использования ПС и услуг по обновлению ПС.

Передача права использования обновлений ПС, называемых Инспекцией как услуг по обновлению, не может быть квалифицирована как услуга, как несоответствующая буквальному толкованию п.5 ст.38 НК РФ.

Судами установлено, что лицензиатам заявителем никакая деятельность не оказывалась, последним предоставлялись права использования обновлений ПС в своей внутрихозяйственной деятельности в соответствии с их функциональным назначением в определенном объеме путем предоставления доступа к комплектам файлов обновлений, размещенных на Ар-сервере Лицензиата и передачи по электронным каналам связи программного ключа лицензионной защиты ПС, позволяющего устанавливать обновления ПС, выпущенные Лицензиаром для потенциально неопределенного круга лиц, а не конкретного пользователя исходной программы.

В кассационной жалобе инспекция ссылается на то, что оказание услуг по сопровождению лицензии (обновление, техническая поддержка и подобное) не поименованно в п. 1 ст. 1225 ГК РФ, в связи с чем они не являются результатом интеллектуальной деятельности.

Данные доводы приводились в судах первой и апелляционной инстанций и были обоснованно отклонены по следующим основаниям.

Согласно п. 9 ст. 1270 ГК РФ, под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

Поскольку в обновлениях ПС присутствуют все признаки, характерные для компьютерной программы, обновления ПС - это модификация исходной программы, появляющаяся в результате исправления ошибок и актуализации исходного программного продукта, которая может содержать новые решения, реализацию новых требований и новые функции, создающая новый объект авторского права, но не создающая принципиально нового программного продукта и не меняющая первоначального назначения программы.

Таким образом, под обновлениями ПС понимаются любые изменения и (или) дополнения программы, имеющие целью усовершенствовать эффективность ее использования.

Обновленная, модифицированная, измененная программа для ЭВМ может рассматриваться как производное произведение, имеющее самостоятельную правовую охрану, даже если она является результатом технической переработки.

Таким образом, на спорую программу распространяются положения части IV ГК РФ.

Иное толкование инспекцией норм материального права не означает судебной ошибки.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1, 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Выводы судебных инстанций основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки указанных выводов судов.

Доводы жалобы направлены на переоценку выводов суда первой и апелляционной инстанций, что в силу ст.286 и ч.2 ст.287 АПК РФ не допускается при рассмотрении спора в суде кассационной инстанции.

Нарушений судом первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебных актов, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2013 года по делу N А40-130312/12-140-876 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС России N 35 по г.Москве - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.А.Шишова

Судьи

О.В.Дудкина Э.Н.Нагорная