Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27 июня 2013 г. N Ф05-5043/13 по делу N А40-134210/2011

г. Москва

27 июня 2013 г.

Дело N А40-134210/11-50-1146

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нечаева С.В.

судей Плюшкова Д.И., Новоселова А.Л.

при участии в заседании:

от истца - Коган Л.А., дов. от 16.05.2013, Жигарев Р.В., дов. от 01.11.2012

от ответчика - Помазан А.С., дов. от 16.04.2013, Бабенко Д.Е., дов. от 10.04.2013 N 10

рассмотрев в судебном заседании 20 июня 2013 года кассационную жалобу

открытого акционерного общества "ТЭЦ-ЗИЛ"

на постановление от 12 марта 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Тетюком В.И., Стешаном Б.В., Гармаевым Б.П.,

по делу по иску общества с ограниченной ответственностью "Эссовер-К" (ОГРН 1067746326504, Москва)

к открытому акционерному обществу "ТЭЦ-ЗИЛ" (ОГРН 1067761496307, Москва)

третье лицо - ГУП г. Москвы по эксплуатации коммунальных коллекторов "Москоллектор"

о взыскании 69 161 048 руб.

и по встречному иску о взыскании 88 000 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Эссовер-К" (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" (ответчик) о взыскании 40 805 240 руб. 63 коп. задолженности по договору подряда N 27 от 24.09.2010 г., 8 161 048 руб. неустойки за просрочку исполнения обязательства, 20 194 759 руб. 37 коп. аванса.

До рассмотрения дела по существу ответчиком заявлен встречный иск о взыскании 88 000 000 руб., составляющих сумму неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 августа 2012 года от 29 августа 2012 года в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано; встречные исковые требования удовлетворены.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что истцом не выполнены работы на сумму перечисленных ответчиком денежных средств.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 года указанное решение суда первой инстанции изменено, первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания задолженности и неустойки, в удовлетворении исковых требований о взыскании аванса отказано; в удовлетворении встречных исковых требований отказано.

При вынесении постановления суд апелляционной инстанции исходил из того, что спорный договор подряда N 27 от 24.09.2010 между сторонами не прекратил свое действие на основании письма ООО "Эссовер-К" N 7 от 07.09.2011 г., поскольку в данном письме воля подрядчика на отказ от исполнения договора определенно не выражена. Также суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что материалами дела, в том числе, экспертными заключениями, подтверждается факт выполнения истцом спорного объема работ, доказательств оплаты ответчиком не представлено.

В кассационной жалобе ответчик просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, как принятое при неправильном применении норм материального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании кассационной инстанции представитель ответчика поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил оставить в силе обжалуемый судебный акт.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемое постановление апелляционного суда подлежит отмене, а отмененное им решение суда первой инстанции подлежит оставлению в силе по следующим основаниям.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, 24.09.2010 г. между ООО "Эссовер-К" (подрядчик) и ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" (заказчик) заключен договор подряда N 27, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить работы по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию кабельной линии 10 кВ от распределительного устройства истца до распределительной трансформаторной подстанции "Детский мир", для внешнего электроснабжения здания магазина "Детский мир", расположенного по адресу: г. Москва, Театральный проезд, д. 5.

В соответствии с п. 3.1 договора, ориентировочная стоимость работ составляет 249 768 830 руб.

Согласно п. 3.2.1. договора для выполнения работ по договору заказчик перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в размере 149 000 000 руб., сумма которого перечисляется ежемесячно 8 (восемью) равными платежами по 18 625 000 руб.

Пунктом 3.2.2 договора установлено, что оплата выполненных работ по договору производится после подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 с учетом ранее выплаченных авансов.

Во исполнение условий договора ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" перечислило истцу аванс на общую сумму 88 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями от 03.11.2010 N 846 на сумму 37 250 000 руб., от 08.11.2010 N 849 на сумму 5 750 000 руб., от 14.12.2010 N 946 на сумму 5 000 000 руб., от 07.02.2011 N 63 на сумму 20 000 000 руб., от 31.03.2011 N 186 на сумму 20 000 000 руб.

В обоснование первоначальных исковых требований ООО "Эссовер-К" ссылается на то, что им выполнены предусмотренные договором работы на общую сумму 128 805 240 руб. 63 коп., ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" указанные работы приняло, что подтверждается подписанными сторонами Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 01/01 от 28.01.2011 на сумму 20 736 861 руб. 92 коп., справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 01/01 от 28.01.2011 г. на сумму 20 736 861 руб. 92 коп. за отчетный период с 01.01.2011 по 28.01.2011 г., Актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 02/17 от 03.05.2011 г. на сумму 108 068 378 руб. 71 коп., справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 02/17 от 03.05.2011 г. на сумму 108 068 378 руб. 71 коп. за отчетный период с 01.04.2011 г. по 30.04.2011 г.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований и заявляя встречный иск, ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ" указало на то, что работы ООО "Эссовер-К" фактически не выполнены, в связи с чем у заказчика отсутствует обязательство производить оплату выполненных работ.

Как указывает ОАО "ТЭЦ-ЗИЛ", работы приняты по актам и справкам, однако после приемки работ заказчику слало известно, что фактический объем проведенных работ не соответствует объему работ сданных по указанному акту, а поскольку работы фактически не выполнены и договор расторгнут, у подрядчика нет оснований далее удерживать денежные средства заказчика в размере 88 000 000 руб.

Согласно п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции истец пояснил, что, как подрядчик, интересы которого нарушены, он воспользовался своим правом в отсутствие оплаты работ и демонтировал кабель, что также подтверждается письмом N 11 от 23.03.2012 г. об удержании кабеля на основании ст. ст. 712, 359 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением от 06.04.2012 г. суд первой инстанции назначил проведение строительно-технической экспертизы. Проведение экспертизы поручено ОАО "Московское городское бюро товарных экспертиз".

Согласно экспертному заключению N Ш-1420 от 20.06.2012 г., на момент осмотра системы коллекторов ГУП "Москоллектор" имеются выполненные работы по монтажу консолей для размещения полок, металлоконструкций КМ-3, выборочно произведена замена асбестоцементных листов на существующих полках, уложенных в стык с креплением специальными скобами. На момент осмотра установить, по какому договору выполнены предъявленные эксперту работы по устройству полок и металлических конструкций КМ-3, не представляется возможным.

В системе коллекторов ГУП "Москоллектор" два электрических кабеля напряжением ЮкВ, марки ЛПвВнг-ls, h(1x500) кв.мм или марки АПвВнг-ls -Зх(1х630)-10кВ не обнаружено. Следов монтажа электрического кабеля марки АПвВнг-ls-Зх(1x500)-10кВ или марки АПвВнг-ls-1х(1x500)-10кВ - экспертом не установлено.

Ввиду того что, на момент осмотра, определить по какому договору выполнялись работы по устройству полок и монтажу металлоконструкций КМ-3 в системе коллекторов ГУП "Москоллектор" не представляется возможным, а по остальному перечню работ согласно представленной рабочей документации выполненных работ экспертом не обнаружено, стоимость выполненных работ по прокладке кабельных линий 10кВ по проектам, выполненным ООО "Эссовер-К" по договору подряда N 27 от 24.09.2010 года, определить не представляется возможным.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание выводы экспертизы, суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки истца на акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 01/01 от 28.01.2011 г., N 02/17 от 03.05.2011 г., как на подтверждение выполнения работ и принятия их заказчиком.

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с п. 15.3 договора, подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случаях, предварительно уведомив заказчика, приостановления заказчиком работ по причинам, не зависящим от подрядчика, более чем на 6 месяцев; задержки заказчиком оплаты принятых им работ более чем на 3 месяца при отсутствии вины подрядчика.

В соответствии с письмом N 7 от 07.09.2011 г., подрядчик уведомил заказчика о расторжении договора в одностороннем порядке с 30.09.2011 г. Истец просит ответчика погасить задолженность в указанном в письме размере, в противном случае, договор считает расторгнутым.

Поскольку заказчик не произвел оплату установленного договором аванса, возражений против расторжения договора не заявил, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заключенный сторонами договор расторгнут, отношения между сторонами регулируются нормами главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации о неосновательном обогащении.

Согласно статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Принимая во внимание, что доказательств достижения результата работ, предусмотренного договором, истцом суду не представлено, материалами дела и пояснениями сторон подтверждается отсутствие результата работ, указанного в актах выполненных работ, учитывая выводы экспертного заключения об отсутствии прокладки кабеля, суд кассационной инстанции не может согласиться с выводами суда апелляционной инстанции о том, что материалами дела подтверждается выполнение истцом работ по договору на заявленную сумму.

По мнению суда кассационной инстанции суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удержания суммы перечисленного аванса и взыскания с ответчика стоимости неоплаченных работ.

Доводы истца о демонтаже проложенного кабеля в связи с нарушением его прав не могут быть приняты судом.

В соответствии со ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 названной статьи).

Подрядчик фактически уничтожил результат выполненных работ, что не является удержанием в понимании статьи 712 Гражданского кодекса Российской Федерации. В данном случае обстоятельство выполнения или невыполнения работ, указанных в актах, значения не имеет. В отсутствие результата работ требования истца о взыскании стоимости выполненных работ являются неправомерными.

В соответствии с п. 5 ч.1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что оно подлежит отмене.

Отмененное апелляционной инстанцией решение суда первой инстанции на основании пункта 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению в силе, как принятое в соответствии с установленными обстоятельствами дела и без нарушения применения норм материального права.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 года по делу N А40-134210/11-50-1146 отменить, решение Арбитражного суд города Москвы от 29 августа 2012 года оставить в силе.

Председательствующий судья

С.В.Нечаев

Судьи

Д.И.Плюшков А.Л.Новоселов