Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 июля 2013 г. N Ф05-5858/13 по делу N А40-123538/2012

г. Москва

04 июля 2013 г.

Дело N А40-123538/12-140-783

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дудкиной О.В.,

судей Буяновой Н.В., Нагорной Э.Н.,

при участии в заседании:

от заявителя - Бунин К.А. по дов. от 11.10.2012 N 2;

от ответчика - Шмелева Ю.А. по дов. от 05.02.2013 N 06-03/003321;

рассмотрев 27 июня 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика - ИФНС России N 28 по г. Москве,

на решение от 21.12.2012

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Паршуковой О.Ю.,

на постановление от 12.03.2013

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Крекотневым С.Н., Голобородько В.Я., Солоповой Е.А.,

по заявлению ООО "К5 Ритейл" (ИНН 7728762590)

об обязании возместить НДС

к ИФНС России N 28 по г. Москве (ИНН 7728124050),

УСТАНОВИЛ:

ООО "К5 Ритейл" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об обязании ИФНС России N 28 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) возместить налог на добавленную стоимость в размере 58 779 649 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2012, оставленным без удовлетворения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2013, требования заявителя удовлетворены как подтвержденные материалами дела.

В кассационной жалобе инспекция просит отменить судебные акты как принятые с неправильным применением и нарушением норм материального и процессуального права, и принять по делу новый судебный акт.

От общества поступил письменный отзыв на кассационную жалобу с доказательством его направления в инспекцию. Отзыв приобщен к материалам дела.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Представитель общества возражал против отмены судебных актов по изложенным в них и письменном отзыве на жалобу основаниям.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции находит ее подлежащей частичному удовлетворению в связи со следующим.

Согласно материалам дела, между ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" (далее - ЗАО "ОСМП", Партнер) и ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" (Предприятие) был заключен договор N NA-2010/3 от 29.12.2010 (далее - партнерский договор) на размещение и эксплуатацию терминалов на согласованных сторонами площадках (не менее 4500 площадок) в магазинах.

Договором установлен порядок оплаты услуг Предприятия путем перечисления Партнером, в том числе:

- 100 000 000 руб., включая НДС, - единовременной платы за право на заключение договора;

- 400 000 000 руб., включая НДС, - единовременной авансовой платы за услуги, оказываемые в отношении установленных терминалов, а также в отношении будущего размещения терминалов (уведомление о возможности размещения терминалов, предоставление новых площадок, эксплуатация после размещения);

- ежемесячной стоимости услуг (с НДС) в отношении размещенных терминалов (за единицу).

29.12.2011 между ЗАО "ОСМП" и ООО "К5 Ритейл" (заявитель по настоящему делу) было подписано соглашение о перемене лица в партнерском договоре, в соответствии с которым ЗАО "ОСМП" уступило ООО "К5 Ритейл" все права и обязанности по договору от 29.12.2010. При этом "К5 Ритейл" приняло на себя денежные обязательства в размере 470 063 149,73, в том числе:

370 063 149,73 руб. - оплата за уступку ООО "К5 Ритейл" денежного требования ЗАО "ОСМП" к ЗАО "ИКС Недвижимость";

100 000 000 руб. - оплата за передачу всех оставшихся прав по Договору с учетом перевода ЗАО "ОСМП" к ООО "К5 Ритейл" всех обязанностей по договору.

30.12.2011 между ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" и ООО "К5 Ритейл" (новый Партнер) было подписано Дополнительное соглашение N 1 к партнерскому договору.

В пункте 2 Дополнительного соглашения стороны подтвердили невозможность ООО "К5 Ритейл" исполнить договорные обязательства по размещению на площадках магазинов ЗАО "ИКС 5 Недвижимость" терминалов свыше количества (1317 шт.) уже размещенных терминалов.

Также стороны установили, что поскольку дальнейшая невозможность исполнения договора Партнером влечет для Предприятия убытки в виде неполученных доходов, которые предприятие получило бы при надлежащем исполнении Партнером принятых на себя обязательств, Партнер обязуется выплатить Предприятию компенсацию (отступное) в размере 364 967 493,19 руб., включая НДС, не позднее 30.12.2011.

В свою очередь Предприятие в связи с изменением партнерского договора обязуется возвратить Партнеру не позднее 30.12.2011 сумму ранее полученного аванса, пропорциональную неисполненным Предприятием на момент заключения соглашения обязательствам, которая составила также 364 967 493,19 руб., включая НДС.

Поскольку в дополнительном соглашении к партнерскому договору, а также в счете-фактуре N 1800026200 от 31.12.2011, выставленном заявителю Предприятием, сумма компенсации была указана с НДС в размере 55 673 007,44 руб., заявитель отразил ее в налоговой декларации за 4 квартал 2011 года как НДС, исчисленный к возмещению из бюджета в соответствии с п. 1 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

По результатам камеральной проверки данной налоговой декларации инспекция приняла решения от 13.09.2012 об отказе заявителю в применении спорного налогового вычета и отказе в привлечении к налоговой ответственности.

Полагая неправомерным непринятие налоговым органом спорного налогового вычета, подтвержденного, по мнению заявителя, в соответствии с требованиями статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с материальным требованием об обязании инспекции возместить НДС в указанной сумме.

Суды, удовлетворяя требование общества в этой части, исходили из того, что спорная сумма НДС на основании дополнительного соглашения была включена в сумму компенсации, указана в счете-фактуре, выставленном Предприятием, и уплачена заявителем, в связи с чем она подлежит возмещению на основании положений статей 168, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом суды отметили, что в ходе камеральной проверки общество представило в обоснование права на вычет первичные документы, к содержанию и оформлению которых претензии у налогового органа отсутствовали.

Суды также пришли к выводам о применении к спорной ситуации ч. 2 ст. 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой в случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг, а также о том, что производство компенсационной выплаты является неотъемлемой частью выполнения договорных обязательств заявителя перед ЗАО "ИКС 5 Недвижимость", направленной на возмездное оказание услуг по обеспечению эксплуатации терминалов, в связи с чем указанное действие представляет собой реализацию и подпадает под обложение налогом на добавленную стоимость.

Кроме того, суды указали, что формулируя вывод об отсутствии в вышеуказанной операции объекта обложения НДС, инспекция не приняла во внимание положение подп. 2 п. 5 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации о том, что в случае выставления покупателю продавцом услуг, операции, по реализации которых не подлежат налогообложению, счета-фактуры с выделенной суммой НДС, данная сумма налога подлежит уплате в бюджет этим продавцом в размере, указанном в счете-фактуре.

Суд кассационной инстанции находит, что судами сделаны ошибочные выводы по делу, в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога, передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Реализацией товаров, работ или услуг признается передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (п. 1 ст. 39 Кодекса).

В рассматриваемом случае, как следует из содержания и смысла дополнительного соглашения и счета-фактуры N 1800026200, перечисленные заявителем денежные средства являются компенсацией убытков в виде неполученного дохода (упущенной выгоды), и не связаны с расчетами по оплате товаров, работ, услуг.

Между тем, упущенная выгода как элемент убытков хозяйствующего субъекта (ч. 2 ст. 15 ГК РФ) не рассматривается в качестве объекта налогообложения, несмотря на то, что компенсация такого рода убытков связана с производственной деятельностью.

Вывод суда о том, что в рассматриваемом случае имела место реализация в виде передачи денежных средств в качестве отступного, противоречит дополнительному соглашению, в котором реализация и передача товаров, работ, услуг не предусмотрена, а также п. 1 ст. 146 и подп. 1 п. 3 ст. 39 Кодекса.

Поскольку компенсация убытков в виде упущенной выгоды не является операцией по реализации товаров (работ, услуг), оснований для применения положения подп. 2 п. 5 ст. 173 Кодекса, на который сослались суды, не имеется.

Ссылка суда на ч. 2 ст. 781 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть признана обоснованной в связи с вышеизложенным, а также исходя из того, что будь на то направлена воля сторон Дополнительного соглашения, не подлежал бы возврату Предприятием аванс, полученный им в оплату оказания в будущем услуг по размещению и эксплуатаций терминалов.

Между тем, сумма аванса была Предприятием возвращена.

Указание суммы компенсации в первичных документах с учетом НДС, а также уплата заявителем этой суммы налога стороне договора, не имеют правового значения и не являются поводом для применения налогового вычета, поскольку не изменяют действия норм налогового законодательства.

С учетом вышеизложенного судебные акты в части возмещения НДС в размере 55 673 007,44 руб. подлежат отмене как принятые с неправильным применением норм материального права, а заявленные в этой части требовыания - отклонению.

В части удовлетворения требований общества о возмещении НДС в размере 3 106 641,50 руб., кассационная жалоба доводов для отмены судебных актов не содержит.

Рассматривая данный эпизод, суды указали, что заявитель представленными налоговому органу и в материалы дела первичные документами, включая счет-фактуру, подтвердил право на применение вычетов, а неотражение данного счета-фактуры в книге продаж контрагента заявителя, на что ссылался ответчик, не влияет на право самого налогоплательщика на применение налогового вычета.

Судами установлено, что представленные налогоплательщиком документы, в том числе и счет-фактура, подтверждают приобретение заявителем услуг по договору с ЗАО "ИКС 5 Недвижимость", содержат полные и достоверные сведения в отношении хозяйственной операций и ее участников. Претензий к комплектности, содержанию, оформлению счетов-фактур, их подлинности инспекцией не предъявлено; реальность операций по приобретению налогоплательщиком услуг инспекцией также под сомнение не ставится, доказательств того, что услуги, приобретенные обществом у контрагента, не были оказаны, не представлено.

При таких обстоятельствах, суды пришли к правильному выводу об удовлетворении заявления общества по данной сумме вычета.

Оснований для отмены судебных актов в этой части, в том числе безусловных, не установлено.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2013 года по делу N А40-123538/12-140-783 отменить в части обязания ИФНС России N 28 по г. Москве возместить ООО "К5 Ритейл" налог на добавленную стоимость в размере 55.673.007 руб. 44 коп. путем зачета и взыскания с ИФНС России N 28 по г. Москве в пользу ООО "К5 Ритейл" госпошлины в размере 161.446 руб. 79 коп.

В удовлетворении требований ООО "К5 Ритейл" об обязании ИФНС России N 28 по г. Москве возместить обществу путем зачета НДС в размере 55.673.007 руб. 44 коп. отказать.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья

О.В.Дудкина

Судьи

Н.В.Буянова Э.Н.Нагорная