Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11 июля 2013 г. N Ф05-7279/13 по делу N А40-110607/2012

г. Москва

11 июля 2013 г.

Дело N А40-110607/12-117-1067

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего-судьи Волкова С.В.,

судей Дунаевой Н.Ю., Чучуновой Н.С.

при участии в заседании:

от истца - ООО "РУЛЬФ" - Ромашкина Н.Ю., доверенность N 10-Ю от 10.10.2012 г.

от ответчика - ЗАО "Медиа Парк" - не явился, извещен,

рассмотрев 04 июля 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "РУЛЬФ" (истец) на решение от 18 декабря 2012 года Арбитражного суда города Москвы принятое судьей Матюшенковой Ю.Л. и постановление от 29 марта 2013 года Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Левченко Н.И., Валиевым В.Р., Расторгуевым Е.Б.

по иску ООО "РУЛЬФ" (ОГРН 1117746229545; 127349, г. Москва, Алтуфьевское ш., 86,1)

к ЗАО "Медиа Парк" (ОГРН 1037739431025; 123995, г. Москва, ул. 1905 года, 7, ст.1)

о взыскании компенсации за нарушение исключительных имущественных прав

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РУЛЬФ" (далее - ООО "РУЛЬФ) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "Медиа Парк" (далее - ЗАО "Медиа Парк") о взыскании компенсации в сумме 1 200 000 руб. за нарушение исключительных имущественных прав.

Требование, предъявленное со ссылкой на нормы статей 138, 1259, 1270, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, мотивировано тем, что истцу принадлежат исключительные права на произведение изобразительного искусства - картину "Масленица", написанную художником Кожиным С.Л., однако ответчик незаконно переработал и репродуцировал названое произведение, использовав его в коммерческих целях путем публикации в журнале ТВ ПАРК N 8 (929).

Решением от 18 декабря 2012 года Арбитражный суд города Москвы в иске отказал.

Суд первой инстанции посчитал, что истцом не доказан размер взыскиваемой компенсации.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2013 года решение оставлено без изменения.

Апелляционный суд, сославшись на норму подпункта 2 пункта 1 статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделал вывод о том, что произведение использовано в качестве наглядной иллюстрации событий, о которых идет рассказ в статье в объеме, оправданном поставленной целью со ссылкой на автора произведения.

Законность вынесенных решения и постановления проверяется в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО "РУЛЬФ", поданной в электронном виде, в которой оно считает, что судами неправильно применены нормы материального права, просит отменить решение и постановление, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению заявителя жалобы, апелляционный суд неправильно применил норму статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку репродукция картины была использована в качестве иллюстрации к статье информационно-развлекательного характера, тогда как в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации свободное использование произведения для иллюстрирования возможно исключительно в изданиях учебного характера. При этом, учебный характер должно носить издание в целом, а не отдельные статьи, публикации, содержащиеся в таком издании.

Кроме того, как полагает заявитель, неправильным является вывод судов о недоказанности истцом размера компенсации в соответствии со статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявленные требования составляют двойной размер стоимости права использования произведения, установленной в договоре N 25 от 15.11.11 г., заключенного между истцом и ИП Бобрышовым С.А. о предоставлении права использования произведения на неисключительной основе (неисключительная лицензия). Между тем, ответчик не доказал правомерность обнародования произведения, использованного им для репродукции, а также не указал источник заимствования.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя кассационной жалобы поддержал доводы, изложенные в жалобе, просил судебные акты отменить, принять новый судебный акт и представил для приобщения к материалам дела оригинал кассационной жалобы.

Суд кассационной инстанции, совещаясь на месте, определил: оригинал кассационной жалобы приобщить к материалам дела.

Кассационным судом направлена в адрес ЗАО "Медиа Парк" копия определения о назначении судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, однако его представители в суд не явились.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте суда. В деле имеется информация с сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о публикации судебного акта.

С учетом принятых судом мер по надлежащему извещению ответчика, суд кассационной инстанции, совещаясь на месте, вынес определение о рассмотрении кассационной жалобы в его отсутствие.

Выслушав явившегося представителя заявителя кассационной жалобы, обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм процессуального и материального права при вынесении решения и постановления, Федеральный арбитражный суд Московского округа считает, что судебные акты подлежат отмене, в связи со следующим.

Как установлено судами обеих инстанций на основании представленных в материалы дела документов, 01 июня 2011 года между ООО "РУЛЬФ" (приобретатель) и Кожиным Семеном Леонидовичем (правообладатель) был заключен договор об отчуждении исключительного права N 125-06-11, по условиям которого Кожин С.Л. за вознаграждение передал истцу исключительное право на объект интеллектуальной собственности картину "Масленица". Сумма вознаграждения определена в 600 000 руб. Изображение картины является приложением N 1 к договору.

В тоже время, между истцом (лицензиар) и ИП Бобрышовым С.А. (лицензиат) был заключен 15 ноября 2011 года лицензионный договор N 25 о предоставлении права использования Произведения на неисключительной основе (неисключительная лицензия). В соответствии с договором изготавливаются авторские репродукции картины с подписью автора с выдачей соответствующего свидетельства.

Между тем, суды также установили, что ЗАО "Медиа Парк" является издателем журнала "ТВ ПАРК", и в номере 8 (929) за февраль 2012 года в журнале ТВ ПАРК была опубликована статья "Кругом Масленица", иллюстрацией к которой является репродукция картины Кожина С.Л. "Масленица. Проводы зимы".

Истец считает, что его исключительные права были нарушены, поскольку он не давал ответчику разрешение на использование названого произведения. При этом, как указывает истец со ссылкой на тираж журнала, ответчиком было незаконно произведено 275 000 экземпляров репродукций.

Суд кассационной инстанции считает, что судебные акты, принятые по настоящему делу подлежат отмене, по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, включая произведения изобразительного искусства.

В силу пункта 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения считается, в частности: воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме.

В тоже время, согласно пункту 1 статьи 1268 Гражданского кодекса Российской Федерации автору принадлежит право на обнародование своего произведения, то есть право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом.

При этом опубликованием (выпуском в свет) является выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения.

Таким образом, обнародованием произведения является осуществление с согласия автора любого действия, благодаря которому произведение впервые становится доступным для представителей публики.

С обнародованием произведения связаны важные последствия, в частности возможность использования обнародованного произведения без согласия автора в установленных законодательством случаях.

Между тем, под понятием опубликование подразумевается создание экземпляров произведения на материальных носителях и выпуск их в обращение в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения.

При этом, обнародование и опубликование могут осуществляться один раз (первый и единственны) и для того, что бы произведение считалось обнародованным или опубликованным достаточно, чтобы существовала по крайней мере потенциальная возможность ознакомления с произведением широкого круга лиц и такая возможность была предоставлена с согласия автора.

При рассмотрении данного спора, суд первой инстанции проверил довод ответчика, ссылавшегося на подпункты 1, 2 пункта 1 статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации, о размещении картины "Масленица. Проводы зимы" в открытом доступе для всех лиц в Интернете, в подтверждение чего им была представлена распечатка, которая содержит указание на следующий Интернет-адрес: http:/commons.wikipedia.org/wiki/File:Pan-cake-day-in-Russia-XY11.jpg?use land=ru.

Согласно подпунктам 1 и 2 пункта 1 статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования:

1) цитирование в оригинале и в переводе в научных, полемических, критических или информационных целях правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования, включая воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей в форме обзоров печати;

2) использование правомерно обнародованных произведений и отрывков из них в качестве иллюстраций в изданиях, радио- и телепередачах, звуко- и видеозаписях учебного характера в объеме, оправданном поставленной целью.

Согласно пункту 2 статьи 1275 Гражданского кодекса Российской Федерации под репродуцированием (репрографическим воспроизведением) понимается факсимильное воспроизведение произведения с помощью любых технических средств, осуществляемое не в целях издания.

Судом первой инстанции был допрошен по настоящему делу в качестве свидетеля автор картины Кожин С.Л., который показал, что им была размещена в Интернете на сайте Википедия для открытого доступа репродукция картины "Масленица", которая представляет собой один из первых, предварительных вариантов картины "Масленица".

Однако, суд первой инстанции, визуально сравнил изображения: 1 - приложения N 1 к договору об отчуждении исключительного права; 2 - картины, размещенной в номере журнала "ТВ ПАРК"; 3 - картины, размещенной в Интернете, и установил, что изображения N 1 и N 2 схожи между собой, а изображение N 3 отличается от них по расположению фигур, то есть является иным произведением.

Таким образом, как установил суд первой инстанции, обнародования вышеназванного произведения не было, а изображение, находящееся в Интернете на указанном ответчиком ресурсе, не является изображением, которое было использовано ответчиком для публикации в журнале.

Установление фактических обстоятельств дела, на основании представленных в материалы дела доказательств, является прерогативой судов первой и апелляционной инстанции, рассматривающих возникший спор по существу.

Суд кассационной инстанции, в силу предоставленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочий, проверив соответствие выводов суда первой инстанции установленным им по настоящему делу фактическим обстоятельствам и правильность применения норм материального права, считает, что выводы суда первой инстанции о том, что факт использования ответчиком произведения, исключительные права на которое принадлежит истцу, без наличия на то согласия истца, документально подтвержден.

Такие выводы также согласуются с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 ноября 2012 года N 8953/12 в части несения ответственности лицом, выпустившим журнал.

В тоже время, суд кассационной инстанции считает, что выводы апелляционного суда, изложенные в постановлении, несмотря на оставление апелляционным судом решения суда первой инстанции без изменения, являются ошибочными и противоречивыми.

Так, апелляционный суд сослался на подпункт 2 пункта 1 статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации и сделал вывод о том, что статья носит информационно-культурный характер, на размещенной в ней репродукции имеется ссылка: "Репродукция картины С.Кожина "Масленица. Проводы зимы". Так, по мнению художника, отмечали Масленицу в VII веке". Таким образом, произведение использовано в качестве наглядной иллюстрации событий, о которых идет рассказ в статье в объеме, оправданном поставленной целью со ссылкой на автора произведения.

Однако, апелляционный суд не учел, что в статье 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено свободное использование произведения, но на условиях, указанных в гипотезе этой нормы.

Условиями свободного использования произведения в соответствии с названной статьей являются:

- обязательное указание имени автора, произведение которого используется;

- обязательное указание источника заимствования. Под источником заимствования следует понимать название произведения, дату его опубликования или иной способ использования.

При этом, под произведениями, которые могут свободно использоваться в соответствии с данной нормой, имеются в виду любые правомерно обнародованные произведения и отрывки из них (их части).

Между тем, апелляционный суд, ссылаясь на подпункт 1 пункта 1 статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации, в отличие от суда первой инстанции, вообще не проверял, было ли обнародовано произведение.

В тоже время, как установил суд первой инстанции, ответчик не доказал факт правомерного обнародования произведения.

Кроме того, в подпункте 2 пункта 1 статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривается возможность свободного использования некоторых произведений в учебных целях. Для применения данной нормы учебная цель - ключевое понятие.

Согласно ГОСТу 7.60-2003. Межгосударственный стандарт. Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Издания. Основные виды. Термины и определения", введенному Постановлением Госстандарта России от 25.11.2003 N 331-ст учебным изданием является издание, содержащее систематизированные сведения научно или прикладного характера, изложенные в форме, удобной для изучения и преподавания, и рассчитанное на учащихся разного возраста и ступени обучения (п. 3.2.4.1.7).

Однако, печатное издание - журнал ТВ ПАРК, издателем которого является ответчик, носит информационно-развлекательный характер.

При этом, апелляционная инстанция сама же указала на информационно-культурный, а не учебный характер статьи.

В связи с изложенным, апелляционный суд, согласившись с выводами суда первой инстанции, не учел те обстоятельства, которые установил суд первой инстанции и соответственно неправильно применил к спорным правоотношениям подпункт 2 пункта 1 статьи 1274 Гражданского кодекса Российской Федерации, а потому выводы апелляционного суда в этой части являются ошибочными и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В тоже время, верно установив факт нарушения действиями ответчика исключительных прав истца, суд первой инстанции отказал в иске, сославшись на недоказанность заявленного истцом размера компенсации.

Так, суд первой инстанции указал на то, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих применение им при определении размера компенсации цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения исходя из неисключительной лицензии. Истец использовал при расчете размер вознаграждения за приобретение им исключительного права на произведение, что не соответствует смыслу статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, апелляционный суд правильно отметил ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что отсутствие доказательств размера компенсации, при доказанности факта нарушения права, может являться основанием к отказу в иске.

Суд кассационной инстанции также не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции, поскольку нарушитель права должен быть привлечен к ответственности в установленном законом порядке, а нарушенное право подлежит компенсации, и защита нарушенного права является задачей правосудия (ст.2 АПК РФ).

Согласно статье 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В силу содержащимся в пункте 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснений рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Таким образом, при установлении факта нарушения исключительного права, суд первой инстанции должен был определить размер подлежащей взысканию компенсации.

При таких обстоятельствах, судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела, суду необходимо определить размер подлежащей взысканию компенсации, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения, и принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 274, 284, 286, п. 3 ч. 1 ст. 287, ч.ч. 1-3 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18 декабря 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2013 года по делу N А40-110607/12-117-1067 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Председательствующий судья

С.В. Волков

Судьи

Н.Ю. Дунаева Н.С. Чучунова