Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 23 июля 2013 г. N Ф05-7658/13 по делу N А40-64177/2012

г.Москва

23 июля 2013 г.

Дело N А40-64177/12-99-376

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.,

судей Буяновой Н.В., Егоровой Т.А.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) Покормяк В.Н. - доверенность от 02 мая 2013 года,

от ответчика Ушакова О.В. - доверенность N 06-07/49507 от 21 ноября 2012 года, Пенсков А.В. - доверенность N 06-18/00050 от 09 января 2013 года, Опанасюк В.В. - доверенность N 06-07/49508 от 21 ноября 2012 года,

рассмотрев 16 июля 2013 года в судебном заседании кассационную

жалобу ООО "МонолитСтрой"

на решение от 21 декабря 2012 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Карповой Г.А.,

на постановление от 04 апреля 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Сафроновой М.С., Солоповой Е.А., Порывкиным П.А.,

по иску (заявлению) ООО "МонолитСтрой" (ОГРН 5067746596100)

о признании недействительным решения от 30.12.2011 N 592/13-18 в части

к ИФНС России N 20 по г.Москве (ОГРН 1047720031347)

УСТАНОВИЛ:

ООО "МонолитСтрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к ИФНС России N 20 по г.Москве (далее - инспекция) о признании недействительным решения от 30.12.2011 N 592/13-18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 198 394 953 руб., НДС в размере 120 024 458 руб. (п.п.3.1.1, 3.1.2, 3.1.4, 3.1.5 резолютивной части решения), а также соответствующих сумм пеней и штрафов.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.12.2012 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2013 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

Законность судебных актов проверяется в порядке статей 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе заявителя, в которой общество ссылается на то, что принятые по делу судебные акты не основаны на представленных в материалы дела доказательствах.

В заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал жалобу по изложенным в ней доводам, просил отменить принятые по делу судебные акты и удовлетворить заявленные требования.

Представители инспекции возражали, просили оставить принятые по делу судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.

Представленный инспекцией отзыв на кассационную жалобу приобщен к материалам дела.

Как установлено судебными инстанциями, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт от 08.12.2011 N 556/13-18 и принято решение от 30.12.2011 N 592/13-18 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением общество привлечено к ответственности по п.1 ст.122, п.1 ст.126 НК РФ в виде вызскания штрафа в размере 31 623 891 руб., обществу начислены пени в размере 114 047 083 руб., предложено уплатить недоимку в размере 323 984 411 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Решением УФНС России по г.Москве от 12.03.2012 N 21-19/021072@ решение инспекции изменено путем отмены в части доначисления налога на прибыль за 2009 г. в сумме 5 565 000 руб., в результате сопоставления данных, заявленных в декларации по налогу на прибыль организаций, и данных, заявленных в декларации по налогу на добавленную стоимость за 2009 г., а также соответствующих сумм пеней и налоговых санкций на указанную сумму доначисленного налога, в остальной части решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает, что принятые по делу судебные акты следует отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, судебные инстанции сделали выводы об отсутствии реальности хозяйственных операций заявителя с ООО "Профит", ООО "СпецСтройТрест" и ООО "СтройЕвроСтиль", указали на недобросовестность заявителя и указанных контрагентов, о том, что лица, указанные в качестве руководителей и учредителей данных организаций, отказались от признания факта своего участия в деятельности этих обществ.

Между тем, выводы судебных инстанций не основаны на фактических обстоятельствах дела, по следующим основаниям.

Как установлено судебными инстанциями, в проверяемый период между заявителем и ООО "Профит" были заключены договоры на производство строительно-монтажных работ.

Претензии к оформлению первичной документации по указанным сделкам у инспекции отсутствовали.

При этом, судебные инстанции сделали вывод об отсутствии реальности указанных хозяйственных операций.

Судебные инстанции не приняли во внимание доводы заявителя со ссылкой на то, что спорные строительные работы выполнялись в интересах третьих лиц, для которых заявитель в свою очередь, являлся подрядчиком и у этих третьих лиц отсутствовали претензии в части исполнения обществом своих обязательств, в связи с чем данные работы были оплачены в полном объеме (т. 14 л.д.1-150, т. 15 л.д.1-150, т. 16 л.д.1-83, т. 17 л.д.1-151, т. 18 л.д.1-136, т.19 л.д.1-177, т.20 л.д.1-107, т.21 л.д.1-151, т.22 л.д.1-121, т.23 л.д.1-111, т.24 л.д.1-113, т.25 л.д.1-141, т.26 л.д.1-128, т.27 л.д.1-125, т.28 л.д.1-156, т.29 л.д.1-127, т.30 л.д.1-100, т.31 л.д.1-20, т.32 л.д.1-103, т.33 л.д.1-122, т.34 л.д.1-101, т.35 л.д.1-76).

Судебные инстанции не дали оценки доводам заявителя о том, что все произведенные для общества ООО "Профит" работы соотносятся по срокам, месту их проведения, характеру и объему выполненных работ с отчетными документами по подрядным договорам, заключенным ООО "Монолит Строй" со своими заказчиками.

Кроме того, судебные инстанции не исследовали вопрос о правомерности ссылки инспекции в качестве основания для принятия оспариваемого ненормативного акта на свидетельские показания генерального директора ООО "Профит" Польного А.С.

В материалах налоговой проверки имеются протоколы допроса Польного А.С. (два от 22.04.2010 г. и два от 23.04.2010 г.), из которых только один N 19 от 23.04.2010 г. имеет отношение к его деятельности в качестве генерального директора ООО "Профит". (т.3 л.д.27-35)

Обжалуемое решение налогового органа было вынесено по результатам проверки проведенной в период с 23.12.2010 г. по 08.12.2011 г. Таким образом, все четыре допроса, в том числе и N 19 от 23.04.2010 г., были проведены задолго до начала указанной проверки, т.е. за ее пределами.

При этом инспекцией, в нарушение требований абз.4 ст. 8 8 НК РФ не истребованы у общества дополнительные разъяснения и материалы относительно данных, содержащихся в дополнительно представленных документах.

В соответствии с п.6 ст.101 НК РФ, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В рамках данных мероприятий могут проводиться истребование документов в соответствии со ст.ст.93 и 93.1 НК РФ, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Как следует из оспариваемых судебных актов, дополнительные мероприятия были проведены инспекцией не только после вынесения решения по результатам проведения проверки, но и уже в период нахождения дела в производстве суда первой инстанции, без информирования заявителя об их проведении.

Следовательно, документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст.68 АПК РФ.

Кроме того, в качестве процессуального основания проведения дополнительно вне рамок проверки допросов свидетелей налоговый орган в протоколах допросов свидетелей ссылается на ст.90 НК РФ.

В соответствии с положениями ст. 82 и 90 НК РФ, допрос свидетеля является одним из действий налогового органа при осуществлении налогового контроля, в т.ч. в рамках проведения налоговой проверки.

Таким образом, допрос свидетеля со ссылкой на положения НК РФ может быть проведен только в рамках налоговой проверки.

Кроме того, судебные инстанции приняли в качестве доказательств по делу представленные инспекцией протоколы допросов Чесняка В.В. от 21.08.2012 г. (т. 13 л.д.21-26), Яшункова В.А. от.27.08.2012 г. (т. 13 л.д.27-30), Кокорева Б.Н. от 08.08.2012 г. ( т.13 л.д. 51-52), Вахитова P.P. от 01.08.2012 г. (т. 13 л.д. 48-50), Шматовского В.Ф. от 08.08.2012 г. (т.13 л.д. 44-47), Валуенко Ю.Т. без даты (т.13 л.д.37-43), Раковского Л.А. от 01.08.2012 г. (т.13 л.д. 31-36), а также письма ГБОУ г. Москвы Средняя общеобразовательная школа N 861 от 13.08.2012 г. (т.13 л.д.18) и ЗАО "Строительное управление N155" от 27.08.2012 г. (т.13 л.д.16).

Между тем, указанные доказательства не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку получены инспекцией после окончания проверки, принятия оспариваемого ненормативного акта и обращения общества с заявлением в арбитражный суд и не являлись основанием для принятия оспариваемого решения.

При этом, выездная налоговая проверка была проведена в период 23.12.2010 г. по 08.12.2011 г., в связи с чем данные документы были получены инспекцией вне рамок налоговой проверки.

Кроме того, ссылки судебных инстанций на признаки фирм-однодневок у контрагентов ООО "Профит" - ООО "Арсенал", ООО "Возрождение-Вектор", ООО "Позитив", не могут быть основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку с указанными лицами заявитель в договорных отношениях не состоял и не мог повлиять на выбор этих организаций в качестве своих контрагентов ООО "Профит".

Помимо того, встречные проверки данных организаций не проводились.

Оценивая в качестве доказательства по делу письмо ИФНС N 22 по г.Москве от 17.02.2011 г. за N 17188. (т.3 л.д.11), судебные инстанции не приняли во внимание, что ООО "Профит" в данной инспекции состоит на учете лишь с 14.01.2009 г., в то время как спорными периодами являются 2007-2008г.г.

Также в материалах дела имеется ответ из ИФНС N 9 по г. Москве, в которой ООО "Профит" ранее состояло на налоговом учете (т.3 л.д.8).

Выводы судов первой и апелляционной инстанций о неправомерности налоговой выгоды в части взаимоотношений заявителя с его контрагентом ООО "СпецСтройТрест", не могут быть приняты судом кассационной инстанции по следующим основаниям.

Как установлено судебными инстанциями, в проверяемый период общество заключило с ООО "СпецСтройТрест" договор подряда N 1 от 21.06.2007 г., предметом которого являлось выполнение комплекса монтажных, специальных и строительных работ.

Претензии к оформлению первичной документации по указанным сделкам у инспекции отсутствовали.

Судебные инстанции сделали вывод об отсутствии реальности указанных хозяйственных операций.

При этом, судебные инстанции не приняли во внимание доводы заявителя со ссылкой на то, что спорные строительные работы выполнялись в интересах третьих лиц, для которых заявитель в свою очередь, являлся подрядчиком и у этих третьих лиц отсутствовали претензии в части исполнения обществом своих обязательств, в связи с чем данные работы были оплачены в полном объеме (т.31 л.д.21-114).

Кроме того, при принятии решения по данному контрагенту судебные инстанции сослались на представленный налоговым органом протокол допроса генерального директора этой организации Иванова В.Б. от 10.09.2009 г., который был проведен за пределами налоговой проверки, которая проводилась в период с 23.12.2010 г. по 08.12.2011 г. Данный протокол допроса поступил в ИФНС N 20 по г. Москве 24.02.2010 г. (т.З л.д.36), т.е. до начала проверки, из ИФНС N 47 по г. Москве с сопроводительным письмом от 18.02.2010 г. в ответ на запрос ИФНС N 20 по г. Москве от 02.02.2010 г., т.е. направленный тоже до начала налоговой проверки.

Судебные инстанции не оценили доводы заявителя о том, что никаких пояснений относительно отношений между ООО "СпецСтройТрест" и ООО "Монолит Строй", подписания спорного договора и отчетных документов руководитель указанного контрагента не давал.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, судебные инстанции сослались на письмо ОАО "Ново-Широкинский рудник" N 318 от 09.07.2012 г., не принимая во внимание то обстоятельство, что заявитель не являлся генеральным подрядчиком при производстве строительных работ.

Кроме того, данное письмо ОАО "Ново-Широкинский рудник" датировано 09.07.2012 г. и направлено в адрес ИФНС N 20 в ответ на запрос N 06-07/22313 от 18.06.2012 г., при том, что налоговая проверка была закончена 08.12.2011 г., а оспариваемое решение вынесено 31.12.2011 г., т.е. в материалах проверки данные документы отсутствовали и налоговый орган в рамках проверки на них ссылки не делал.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, судебные инстанции сослались на запрос инспекции в УВД по ЦАО г. Москвы N 333/21 ДСП от 17.03.2008, ответ на него от 11.02.2009 г. N 01/25-682 и акт обследования N 09-16/55 от 14.04.2008 г.

Между тем, суды не приняли во внимание, что содержащаяся в нем информация относится к 2008 г., в то время как хозяйственная деятельность между ООО "Монолит Строй" и ООО "СпецСтройТрест" в рамках спорного договора относится к июню 2007 г.

Кроме того, ссылки судебных инстанций на признаки фирм-однодневок у контрагентов ООО "СпецСтройТрест" не могут быть основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку с указанными лицами заявитель в договорных отношениях не состоял и не мог повлиять на выбор этих организаций в качестве своих контрагентов ООО "СпецСтройТрест".

Выводы судов первой и апелляционной инстанций о неправомерности налоговой выгоды в части взаимоотношений заявителя с его контрагентом ООО "СтройЕвроСтиль", не могут быть приняты судом кассационной инстанции по следующим основаниям.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в указанной части, судебные инстанции не приняли во внимание, что указанная организация 22.09.2008 г. реорганизовалась в форме слияния с ООО "Верон" и перешла на налоговый учет в ИФНС по Верхне-Исетсткому району г. Екатеринбурга. Из ответа налоговой инспекции следует, что адрес ООО "Верон": г. Екатеринбург, ул. Крадия, 85, 58 не относится к адресу "массовой регистрации" (т.З л.д.20).

До реорганизации ООО "СтройЕвроСтиль" находилось на налоговом учете в ИФНС N 5 по г. Москве. Из налоговой декларации по налогу на прибыль и НДС представленных в ИФНС N 5 следует, что в спорный период (2007-2008 г.г.) этот контрагент вел финансово-хозяйственную деятельность, сдавал бухгалтерскую и налоговую отчетность, уплачивал налоги в бюджет, (стр.46 решения).

Доказательств взаимозависимости, аффилированности или осведомленности заявителя о нарушениях контрагентами налогового законодательства инспекцией не представлено.

Кроме того, судебными инстанциями не установлено наличие доказательств, подтверждающих участие заявителя совместно с ООО "Профит", ООО "СпецСтройТрест", ООО "СторйЕвроСтиль" в схемах, направленных на незаконное завышение расходов и возмещение НДС из бюджета, умышленных действий, направленных на завышение сумм налоговых вычетов.

Заявитель проявил должную осмотрительность при выборе контрагентов, запросив у них все первичные правоустанавливающие документы, которые подтверждали, что на момент заключения спорных договоров они являлись действующими юридическими лицами.

При новом рассмотрении, суду первой инстанции следует оценить все представленные в материалы дела доказательства, все доводы заявителя, изложенную позицию суда кассационной инстанции и с учетом положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 декабря 2012 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 апреля 2013 года по делу N А40-64177/12-99-376 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

О.А.Шишова

Судьи

Н.В.Буянова Т.А.Егорова