Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 14 августа 2013 г. N Ф05-8693/13 по делу N А40-125945/2012

г. Москва

14 августа 2013 г.

Дело NА40-125945/12-19-1037

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 августа 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе председательствующего-судьи Волкова С.В.,

судей Дербенева А.А., Тихоновой В.К.

при участии в заседании:

от истца - ООО "ГастроПрофи" - Филипенко Е.Д., доверенность от 18.02.2013 г.

от ответчика - ООО "НовоСухаревка" - Сосов М.А., доверенность N 9 от 20.04.2013 г.

от третьего лица - ЗАО "РСИЦ" - не явился, извещен,

рассмотрев 07 августа 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "НовоСухаревка" (ответчик) на постановление от 22 мая 2013 года Девятого арбитражного апелляционного суда принятое судьями Левченко Н.И., Валиевым В.Р., Лаврецкой Н.В.

по иску ООО "ГастроПрофи" (ОГРН 1087746539880, 129336, г. Москва, ул. Стартовая, 9,2)

к ООО "НовоСухаревка" (ОГРН 5117746059570, 129336, г. Москва, ул. Стартовая, 9,2)

третье лицо: ЗАО "РСИЦ"

о защите исключительных прав на товарный знак

УСТАНОВИЛ:

Общество ограниченной ответственностью "ГастроПрофи" (далее - ООО "ГастроПрофи") обратилось в Арбитражный суд города Москвы к обществу с ограниченной ответственностью "НовоСухаревка" (далее - ООО "НовоСухаревка") с иском, с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требований, о защите права на товарный знак путем:

- запрета ООО "НовоСухаревка" использовать комбинированное обозначение "НовоСухаревка" в фирменном наименовании для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству N 467916, в том числе в сфере строительства (проектирования), установки, ремонта, рекламы, продаж оборудования, инвентаря и мебели для предприятий общественного питания, торговли, временного проживания;

- обязания ООО "НовоСухаревка" прекратить использовать комбинированное обозначение "НОВОСУХАРЕВКА" для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых зарегистрирован знак по свидетельству N 467916, в том числе в сфере строительства (проектирования), установки, ремонта, рекламы, продаж оборудования, инвентаря и мебели для предприятий общественного питания, торговли, временного проживания, в том числе на документации (в том числе на предложения к продаже товаров), рекламы, вывесок, интернет-сайтов;

- обязания ООО "НовоСухаревка" удалить обозначение "НОВОСУХАРЕВКА" с материалов, которыми сопровождается реализация товаров, выполнение работ или оказание услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству N 467916, в том числе в сфере строительства (проектирования), установки, ремонта, рекламы, продаж оборудования, инвентаря и мебели для предприятий общественного питания, торговли, временного проживания, в том числе с документами (в том числе с предложений к продаже товаров), рекламы, вывесок, интернет-сайтов;

- взыскания с ООО "НовоСухаревка" в пользу ООО "ГастроПрофи" 300 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права;

- взыскания с ООО "НовоСухаревка" в пользу ООО "ГастроПрофи" судебных расходов по совершению нотариальных действий осмотра сайта nsuh.ru в размере 10 100 рублей.

Исковые требования, предъявленные со ссылкой на нормы статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (далее - Парижская конвенция), статей 1229, 1252, 1477, 1484, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, мотивированы тем, что ответчиком в фирменном наименовании, при осуществлении хозяйственной деятельности и на Интернет-сайте используется обозначение сходное до степени смешения с комбинированным товарным знаком истца "СУХАРЕВКА", чем нарушаются права ООО "ГастроПрофи".

Решением от 26 декабря 2012 года Арбитражный суд города Москвы в иске отказал.

Суд пришел к выводу о том, что ответчик не осуществляет ведение предпринимательской деятельности с использованием обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца, и не использует его в своем фирменном наименовании.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2013 года решение отменено, иск удовлетворен частично.

Апелляционный суд своим постановлением:

-запретил ООО "НовоСухаревка" (ОГРН 5117746059570) использование комбинированного обозначения "НовоСухаревка" в фирменном наименовании для индивидуализации работ или услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству N 467916, в том числе в сфере строительства (проектирования), установки, ремонта, рекламы, продаж оборудования, инвентаря и мебели для предприятий общественного питания, торговли, временного проживания.

-обязал ООО "НовоСухаревка" прекратить использовать комбинированное обозначение "НОВОСУХАРЕВКА" для индивидуализации работ или услуг, в отношении которых зарегистрирован знак по свидетельству N 467916, в том числе в сфере строительства (проектирования), установки, ремонта, рекламы, продаж обрудования, инвентаря и мебели для предприятий общественного питания, торговли, временного проживания, в том числе на документации (в том числе на предложения к продаже товаров), рекламы, вывесок, интернет-сайтов.

-обязал ООО "НовоСухаревка" удалить фирменное наименование "НовоСухаревка" и комбинированное обозначение "НОВОСУХАРЕВКА" с материалов, которыми сопровождается реализация товаров, выполнение работ или оказание услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству N 467916, в том числе в сфере строительства (проектирования), установки, ремонта, рекламы, продаж оборудования, инвентаря и мебели для предприятий общественного питания, торговли, временного проживания, в том числе с документами (в том числе с предложений к продаже товаров), рекламы, вывесок, интернет-сайтов.

- взыскал с ООО "НовоСухаревка" в пользу ООО "ГастроПрофи" 100 000 руб. компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак, 10 100 руб. расходов по совершению нотариальных действий осмотра сайта, а также 23 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Обязанность по исполнению постановления суда апелляционной инстанции возложена на руководителя ООО "НовоСухаревка".

Апелляционный суд произвел сравнительный анализ товарного знака истца и обозначения "НОВОСУХАРЕВКА" и сделал вывод о сходстве до степени смешения обозначения "НОВОСУХАРЕВКА" с товарным знаком "СУХАРЕВКА" и незаконном использовании ответчиком обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком истца.

Размер компенсации апелляционный суд определил с учетом срока использования обозначения, отсутствия доказательств наступления негативных последствий для истца, а также исходя из принципов разумности и справедливости.

Законность вынесенных решения и постановления проверяется в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационной жалобе ООО "НовоСухаревка", в которой оно считает, что апелляционный суд нарушил нормы материального и процессуального права, просит постановление отменить, решение суда оставить в силе.

По мнению заявителя жалобы, апелляционный суд необоснованно руководствовался разъяснениями, данными в пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" и вопрос о сходстве обозначений, используемых ответчиком, с товарным знаком истца разрешил с позиции рядового потребителя, тогда как в данном случае такой вопрос должен разрешаться с позиции профессионального потребителя.

Кроме того, заявитель считает, что обращение истца в суд с настоящим иском является злоупотреблением правом. При этом, истец должен был доказать не тот факт, что существует возможность смешения конкурирующих обозначений, а что существует реальная опасность смешения. Между тем, позиция истца основана исключительно на субъективном мнении и предположении.

Заявитель также указывает на то, что приставку "Ново" ответчик использует не для введения потребителя в заблуждение, а, наоборот, с целью дистанционироваться от бизнеса истца и сама по себе такая приставка приводит к изменению смыслового значения элемента "Сухаревка".

ООО "НовоСухаревка" был заявлен письменный отвод составу суда, который был поддержан представителем ООО "НовоСухаревка" в судебном заседании суда кассационной инстанции, уточнившим, что им заявлен отвод судьям Волкову С.В., Дербеневу А.А., Тихоновой В.К., поскольку, как полагает заявитель, судьи, рассматривающие данное дело, не понимают положения пункта 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 г. N 60 "О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам".

Отвод составу суда был рассмотрен заместителем председателя Московского арбитражного суда Московского округа Шуршаловой Н.А. и был отклонен ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для его удовлетворения, о чем вынесено отдельное определение.

Представителем ООО "НовоСухаревка" было заявлено ходатайство о передаче данного дела по подсудности в Суд по интеллектуальным правам, поскольку кассационная жалоба поступила в Федеральный арбитражный суд Московского округа 01 июля 2013 года, принята к производству 16 июля 2013 года, однако с 03 июля 2013 года приступил к работе Суд по интеллектуальным правам.

Представитель ООО "ГастроПрофи" возражал против удовлетворения заявленного ходатайства о передаче дела по подсудности.

Суд кассационной инстанции рассмотрел ходатайство о передаче дела по подсудности и отказал в его удовлетворении, руководствуясь статьями 19, 39, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи со следующим.

В качестве обоснования заявленного ходатайства, заявитель указывает на неприменение судом положений пункта 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 г. N 60 "О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам", поскольку кассационная жалоба ООО "НовоСухаревка" принята к производству 16 июля 2013 года с нарушением правила подсудности.

Исходя из указанного, ответчик полагает, что настоящее дело подлежит передаче по подсудности в Суд по интеллектуальным правам.

Между тем, в силу пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 60 "О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам" в случае, если по решению, подлежащему пересмотру в кассационном порядке Судом по интеллектуальным правам, кассационная жалоба вместе с делом поступила в иной арбитражный суд кассационной инстанции, такой арбитражный суд применительно к положениям статьи 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации передает ее по подсудности в Суд по интеллектуальным правам.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд передает дело на рассмотрение другого арбитражного суда того же уровня в случае, если при рассмотрении дела в суде выяснилось, что оно было принято к производству с нарушением правил подсудности.

Вместе с тем, исходя из разъяснений, изложенных в пункте 3 справки Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Суда по интеллектуальным правам от 09.07.2013 "О правилах подсудности споров с 03.07.2013 и переходных положениях, связанных с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам" в случае если по решению, подлежащему пересмотру в кассационном порядке Судом по интеллектуальным правам, кассационная жалоба вместе с делом после 03.07.2013 поступила в иной арбитражный суд кассационной инстанции, такой арбитражный суд применительно к положениям статьи 39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации передает ее по подсудности в Суд по интеллектуальным правам (абзац третий пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 60 "О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам").

Однако, как усматривается из материалов дела кассационная жалоба ООО "НовоСухаревка" поступила в Федеральный арбитражный суд Московского округа 01 июля 2013 года (согласно штампу канцелярии суда на кассационной жалобе).

Исходя из изложенного, поскольку кассационная жалоба заявителя поступила в суд кассационной инстанции до 03 июля 2013, суд кассационной инстанции полагает необходимым рассмотреть кассационную жалобу ООО "НовоСухаревка" по существу.

Представителем ООО "НовоСухаревка" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письменных объяснений (альтернативных) и объяснений лица, не участвующего в данном деле, Махнюка В.В.

Суд кассационной инстанции, выслушав мнение представителя ООО "ГастроПрофи", совещаясь на месте, определил: в удовлетворения ходатайства о приобщении указанных документов отказать, поскольку они были представлены только в судебное заседании и другая сторона (истец) их не получала.

Помимо этого, в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат возвращению заявителю приложенные к кассационной жалобе письменные пояснения генерального директора ООО "НовоСухаревка" и Махнюка В.В.

После того, как представитель заявителя кассационной жалобы заявил все вышеуказанные ходатайства, они были рассмотрены судом и в их удовлетворении отказано, представитель заявителя кассационной жалобы покинул зал судебного заседания суда кассационной инстанции.

Поскольку представитель заявителя кассационной жалобы вправе реализовать свои права на судебную защиту и использовать их по своему усмотрению, суд кассационной инстанции учитывает то обстоятельство, что отказа от кассационной жалобы заявлено не было, а правовая позиция изложена заявителем кассационной жалобы в тексте жалобы, а также в тексте письменного ходатайства о передаче дела по подсудности, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается по существу.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения кассационной жалобы, по доводам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу, просил постановление апелляционного суда оставить без изменения.

Кассационным судом направлена в адрес ЗАО "РСИЦ" копия определения о назначении судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, однако его представители в суд не явились.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте суда. В деле имеется информация с сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о публикации судебного акта.

С учетом принятых судом мер по надлежащему извещению указанного лица, суд кассационной инстанции, совещаясь на месте, вынес определение о рассмотрении кассационной жалобы в его отсутствие.

Выслушав представителя ООО "ГастроПрофи", обсудив доводы кассационной жалобы, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм процессуального и материального права при вынесении решения и постановления, Федеральный арбитражный суд Московского округа не находит оснований для отмены постановления апелляционного суда.

Как установлено судами обеих инстанций на основании представленных в материалы дела документов, ООО "ГастроПрофи" является правообладателем комбинированного товарного знака со словесным обозначением "СУХАРЕВКА" (регистрационное свидетельство N 467916) зарегистрированного 09 августа 2012 года в отношении 07, 08, 09, 10, 11, 14, 20, 21, 24, 35, 37, 43 Международной классификации товаров и услуг (МКТУ).

Дата приоритета товарного знака - 26 сентября 2011 года, дата истечения срока действия регистрации - 26 сентября 2021 года.

ООО "НовоСухаревка" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ) 26 декабря 2011 года.

Администратором домена "nsuh.ru" является Махнюк Валерий Валерьевич, который также указан в выписке из ЕГРЮЛ, как учредитель и генеральный директор ООО "НовоСухаревка".

ООО "ГастроПрофи" в обоснование заявленных требований ссылалось на то, что бывшим генеральным директором ООО "ГастроПрофи" гражданином Махнюк В. В. было создано ООО "НовоСухаревка" (ОГРН 5117746059570). Обладая информацией о деятельности ООО "ГастроПрофи", гражданин Махнюк В.В. применяет в хозяйственной деятельности созданного им юридического лица комбинированное обозначение, которое является сходным до степени смешения с товарным знаком истца, для рекламирования товаров, работ и услуг и продвижения их на рынок, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак "Сухаревка", которые составляют основу коммерческой деятельности ООО "ГастроПрофи".

По мнению истца, комбинированное обозначение "НОВОСУХАРЕВКА", является сходным до степени смешения с товарным знаком "Сухаревка" по звуковому, графическому, смысловому, цветовому и изобразительному сходству, что вводит потребителя в заблуждение и позволяет воспринимать НОВОСУХАРЕВКУ как новое подразделение СУХАРЕВКИ. При этом, товары ответчика, работы и услуги, являются тождественными с товарами, работами и услугами по классам МКТУ, в отношении которых зарегистрирован товарный знак истца.

Суд первой инстанции, отказывая в иске, исходил из того, что слово "Сухаревка" состоит из 9 букв и 9 звуков, слово "НОВОСУХАРЕВКА", в свою очередь, состоит из 13 букв и 13 звуков. Учитывая малое количество букв и звуков в слове "Сухаревка", отличие в 4 буквы (звука) в данном случае является значимым и не позволяет говорить о звуковом сходстве обозначений в соответствии с пунктом 4.2.1.1. Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31 декабря 2009 года N 197.

Кроме того, как посчитал суд первой инстанции, обозначение "Сухаревка" написано маленькими прописными буквами, обозначение "НОВОСУХАРЕВКА" - заглавными печатными буквами, что усиливает зрительную разницу между обозначениями, что в соответствии с п.4.2.2.1 Методических рекомендаций также не позволяет говорить о графическом сходстве обозначений.

В связи с этими обстоятельствами, суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии сходства сопоставляемых обозначений по звуковому, графическому и семантическому фактору сходства.

Апелляционный суд правильно не согласился с такими выводами суда первой инстанции и сделал обоснованные выводы, на основании полного и всестороннего исследования обстоятельств дела, изложенные в постановлении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Согласно статье 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, перечисленными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Следовательно, использование товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения другими лицами на деловой документации (фирменных бланках и печати) при выполнении работ, оказании услуг является нарушением исключительного права владельца товарного знака.

Апелляционный суд установил, что товарный знак "СУХАРЕВКА" является комбинированным товарным знаком, состоящим из изобразительного элемента в виде красно-зеленой стилизованной буквы "С" и словесного красного элемента "СУХАРЕВКА".

Обозначение "НОВОСУХАРЕВКА", используемое на сайте "nsuh.ru", также является комбинированным, состоящим из изобразительного элемента в виде красно - белых тематических иконок, иллюстрирующих направления деятельности компании (кухонное оборудование, инвентарь, посуда, сервисное обслуживание), расположенных над слабым элементом "ново" изображенного на зеленом фоне и словесного элемента СУХАРЕВКА, изображенного на красном фоне.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применения законодательства об интеллектуальной собственности" следует, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и может быть разрешен судом без назначения экспертизы, с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует

В целях повышения качества экспертизы и повышения надежности правовой охраны обозначений, охраняемых в качестве товарных знаков, приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 31.12.2009 N 197 были утверждены Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, согласно разделу 1 которых Рекомендации могут быть использованы также при решении вопросов о тождестве и сходстве товарных знаков, возникающих в ходе рассмотрения судебными, антимонопольными, правоохранительными органами дел, связанных с нарушением исключительного права на товарный знак.

Согласно абзацу 6 пункта 14.4.2 и пункту 14.4.3 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, (далее - Правила) обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

При анализе степени сходства комбинированных обозначений, учитываются критерии определения сходства, установленные пунктами 14.4.2.2 и 14.4.2.3 Правил, в том числе звуковое - фонетическое, смысловое - семантическое и графическое - визуальное сходство, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом.

Апелляционный суд, правильно применив пункты 6.3, 6.3.1, 6.3.2, 4.2,4.2.2.1,4.2.3.1 названных Методических рекомендация, пункты 14.4.2, 14.4.2.3, 14.4.2.4 названных Правил, пришел к обоснованному выводу о сходстве до степени смешения обозначения "НовоСухаревка" с товарным знаком "СУХАРЕВКА".

Так, апелляционный суд установил, что фонетическое сходство между товарным знаком "СУХАРЕВКА" и обозначением "НовоСухаревка" существует явно, поскольку при произношении слова "Сухаревка" и "НовоСухаревка основное ударение падает на слово "Сухаревка".

Кроме того, имеется вхождение одного обозначения в другое. Слово "НовоСухаревка" является производным от слова "Сухаревка" за счет прибавления частицы "ново-" (фонетическое вхождение одного обозначения в другое).

Обозначения имеют визуальное сходство, общее зрительное впечатление, расположение букв, русский алфавит. Общее зрительное впечатление, производимое обозначением и товарным знаком, достигается за счет сходного цветового решения (красный-белый-зеленый) и расположением элементов.

Как в товарном знаке "СУХАРЕВКА", так и в комбинированном обозначении "НовоСухаревка", доминирующим элементом является словесный элемент "СУХАРЕВКА", выполненный в таком же цвето- графическом решении ( красный цвет). Наличие сходного цветового решения в сравниваемых обозначениях - зеленый, красный, белый, схожая композиция словесных элементов усиливает визуальное сходство, способствуя возникновению ассоциативной связи обозначения ответчика с товарным знаком истца. Оба сравниваемых обозначения имеют сходное композиционное построение - в левых частях расположены изобразительные элементы, за ними основные словесные элементы - "СУХАРЕВКА".

При восприятии обоих обозначений создается общее зрительное впечатление.

Графическое исполнение обозначения "НовоСухаревка" не приводит к утрате словесного характера обозначения, поскольку "НОВО" и "СУХАРЕВКА" отделены друг от друга и расположены на фоне разных цветов зеленый и красный.

Названные обозначения имеют также семантическое сходство, поскольку смысловое значение частицы "ново-" является вторичным (слабым) и указывает на свойства маркируемых товаров, как то, на новую версию или новую партию товара "Сухаревка".Между тем, Сухаревка - это название рынка, который возник в городе Москве на Большой Сухаревской площади в конце XVIII в. как место торговли съестными припасами и описан многими авторами, в т.ч. у известного русского писателя Гиляровского В.А. в книге "Москва и москвичи".

Таким образом, апелляционный суд указал на повторение в сравниваемых обозначениях доминирующего элемента "Сухаревка", несущих единое смысловое содержание.

Кроме того, апелляционный суд установил, что ООО "ГастроПрофи" и ООО "НовоСухаревка" осуществляют оптовую реализацию однородных товаров для оснащения предприятий питания.

Доводы кассационной жалобы о том, что вопрос о сходстве двух словесных обозначений в данном случае не может быть разрешен с позиции рядового потребителя и суд должен исходить из позиции профессионального потребителя, о недоказанности истцом опасности смешения товарных знаков, о том, что приставка "Ново" наоборот использована для отрицания связи между истцом и ответчиком, а также другие доводы, подробно и внимательно изучены кассационным судом, однако подлежат отклонению как несостоятельные, направленные на переоценку имеющихся в деле доказательств и установленных апелляционным судом обстоятельств, что недопустимо в суде кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В пункте 13 информационного письма от 13 декабря 2007 г. N 122 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, не отвергая возможность назначения экспертизы, прямо указал, что суд может провести сличение двух обозначений самостоятельно "с позиции рядового потребителя", что не требует специальных знаний.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, "если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия".

Таким образом, решающими в определении сходства будут ассоциации рядового потребителя. Сходство до степени смешения устанавливается судом с обывательской точки зрения, но с профессиональным обоснованием.

С этой точки зрения несогласие заявителя кассационной жалобы с такой правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не свидетельствует о неправильном применении апелляционным судом норм материального права.

Более того, в материалах дела имеется письмо генерального директора ООО "Главснаб" (оборудование для предприятий общественного питания и торговли, г. Санкт-Петербург) от 23.10.2012 г. N 912, адресованное ООО "ГастроПрофи", в котором ООО "Главснаб" указывает на длительное сотрудничество с истцом и просит дать разъяснение относительно новой компании, появившееся на рынке, НовоСухаревка, от которой с электронного адреса www.nsuh.ru был получен прайс-лист со специальными ценами на профессиональное технологическое, холодильное, посудомоечное оборудование и кухонный инвентарь, отличающимися от цен на такой же товар, размещенных на сайте СУХАРЕВКА под доменным именем suharevka.ru. В связи с этим, ООО "Главснаб" просило подтвердить или опровергнуть принадлежность данной организации к группе компаний СУХАРЕВКА ООО "ГастроПрофи" (л.д. 74 т. 2).

Таким образом, даже сторонняя организация, осуществляющая свою деятельность в той же сфере, что и истец с ответчиком, то есть фактически являясь профессиональным потребителем, была введена в заблуждение.

Данное обстоятельство подтверждает вывод апелляционного суда о сходстве до степени смешения обозначения "НовоСухаревка" с товарным знаком "СУХАРЕВКА".

Иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной судом при рассмотрении дела судебной ошибки.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что постановление апелляционного суда является законным и обоснованным и не имеется предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для его отмены по доводам кассационной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 274, 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2013 года по делу N А40-125945/12-19-1037 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

С.В. Волков

Судьи

А.А. Дербенев В.К. Тихонова