Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2013 г. N Ф05-10212/13 по делу N А40-115101/2012

город Москва

02 сентября 2013 г.

Дело N А40-115101/12-135-1133

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего-судьи Дербенева А.А.

судей Волкова С.В., Тихоновой В.К.

при участии в заседании:

от истца - ОАО "Будапро-Завод N 1" - Родин А.А., доверенность от 10.04.2013 б/н;

от ответчика - Департамента городского имущества города Москвы (ранее - Департамент земельных ресурсов города Москвы) - Чуксин И.В., доверенность от 27.02.2013 N ДГИ-Д-114/13; Зебелян С.А., доверенность от 27.02.2013 N ДГИ-Д-118/13;

от третьего лица - Правительство города Москвы - Зебелян С.А., доверенность от 25.12.2012 N 4-47-1200/2; Ланда В.М., доверенность от 28.10.2010 N 4-14-20041/0,

рассмотрев 26 августа 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу Департамента городского имущества города Москвы (ранее - Департамент земельных ресурсов города Москвы), Правительства Москвы

на решение от 05 марта 2013 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Дудкиным В.В.

на постановление от 28 мая 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кольцовой Н.Н., Лепихиным Д.Е., Марковой Т.Т.

по заявлению ОАО "Будапро-Завод N 1" (ОГРН 1057747593023; 127644, г.Москва, ул. Вагоноремонтная, вл. 25)

к Департаменту земельных ресурсов города Москвы (ОГРН 1037739510423; 115054, г.Москва, ул. Бахрушина, д. 20)

третье лицо: Правительство города Москвы

о признании незаконными решения и действия Департамента земельных ресурсов г. Москвы по досрочному одностороннему расторжению договора аренда от 30.06.2006 г. N М-09-030961 земельного участка с кадастровым номером 77:09:0002002:31 площадью 48 202 кв.м., расположенного по адресу: г. Москва, ул. Вагоноремонтная, вл. 25, сроком действия до 31.12.2020 г., выразившееся в направлении уведомления Департамента земельных ресурсов г. Москвы о досрочном одностороннем расторжении договора аренды от 27.07.2012 г. N РД5-1-26/12-30-(0)-1,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "БУДАПРО-ЗАВОД N 1" (далее по тексту - арендатор, истец) предъявило в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление в арбитражный суд к Департаменту земельных ресурсов города Москвы (далее по тексту - Департамент, арендодатель, ответчик) о признании незаконными решения и действий Департамента земельных ресурсов города Москвы по досрочному одностороннему расторжению договора аренды от 30.06.2006 N М-09-030961 земельного участка с кадастровым номером 77:09:0002002:31 площадью 48.202 кв.м, расположенного по адресу: город Москва, ул. Вагоноремонтная, вл. 25, сроком действия до 31.12.2020, выразившиеся в направлении уведомления Департамента земельных ресурсов города Москвы о досрочном одностороннем расторжении договора аренды от 27.07.2012 N РД5-1-26/12-30-(0)-1.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2013 года, признаны незаконными решение и действия Департамента земельных ресурсов города Москвы по досрочному одностороннему расторжению договора аренды от 30.06.2006 N М-09-030961 земельного участка с кадастровым номером 77:09:0002002:31 площадью 48.202 кв.м, расположенного по адресу: город Москва, ул. Вагоноремонтная, вл. 25, сроком действия до 31.12.2020, выразившиеся в направлении уведомления Департамента земельных ресурсов города Москвы о досрочном одностороннем расторжении договора аренды от 27.07.2012 N РД5-1-26/12-30-(0)-1.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ответчик - Департамент земельных ресурсов города Москвы и Правительство Москвы, привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, подали в Федеральный арбитражный суд Московского округа кассационную жалобу, в которой просят решение Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2013 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

Одновременно ответчик представил ходатайство о замене в порядке процессуального правопреемства Департамента земельных ресурсов города Москвы на правопреемника - Департамент городского имущества города Москвы. Ходатайство мотивировано реорганизацией юридического лица.

Кассационная коллегия, рассмотрев ходатайство ответчика о процессуальном правопреемстве, приходит к выводу об удовлетворении данного ходатайства ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (в том числе, реорганизация юридического лица) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Обстоятельство реорганизации ответчика как юридического лица подтверждается постановлением Правительства Москвы от 08 февраля 2013 года N 49-ПП, свидетельством о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц от 30 апреля 2013 года серия 77 N 015357942 о реорганизации юридического лица в форме присоединения, выписками из Единого государственного реестра юридических лиц.

На основании изложенного, кассационная коллегия производит замену в порядке процессуального правопреемства ответчика - Департамента земельных ресурсов города Москвы на правопреемника - Департамент городского имущества города Москвы (115054, город Москва, ул. Бахрушина, дом 20).

По мнению заявителей кассационной жалобы, выводы судов обеих инстанций основаны на неправильном применении нормы права, подлежащей применению, а именно пункта 22 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон N 137-ФЗ) в редакции Федерального закона от 12.12.2011 N 427-ФЗ), а также не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Как указывают заявители кассационной жалобы, распоряжение Правительства Москвы N 1061-РП принято 01.06.2010, а срок действия заключительного разрешения на строительство истек 31.05.2010, т.е. до принятия распоряжения об увеличении мощности объекта. Следовательно, указанное распоряжение не могло послужить причиной неосвоения земельного участка в срок с 23.11.2006 по 31.05.2010. Кроме того, в настоящее время распоряжение N 1061-РП, на основании которого заключено дополнительное соглашение N 2 к договору о реализации, отменено, т.е. не может являться причиной, не зависящей от ОАО "Будапро-Завод N 1", по которой заявителем не исполнены условия по строительству мусороперерабатывающего завода N 1.

Также заявители кассационной жалобы указывают на то, что при наличии разрешений на строительство сроком действия с 23.11.2006 по 31.05.2010 готовность объекта недвижимого имущества составляет менее 40 процентов общего объема его строительства. Кроме того, по мнению заявителей кассационной жалобы, заявителем не представлено доказательств наличия препятствий в освоении земельного участка площадью в период действия разрешений на строительство, поскольку арочный модуль, расположенный на спорном земельном участке, не мешал производству строительных работ.

Также заявители кассационной жалобы указывают на неправомерность рассмотрения данного спора по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку спор, возникший в связи с заключением, расторжением договора или ненадлежащим исполнением обязательство по нему подлежит разрешению в рамках искового производства с использованием способов защиты, предусмотренных статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, заявители кассационной жалобы указывают на то, что суды обеих инстанций не учли установленный абзацами вторым, третьим пункта 22 статьи 3 Федерального закона N 137-ФЗ порядок расторжения договора аренды земельного участка. Вследствие этого, судом первой инстанции признано незаконным уведомление Департамента, которое само по себе не повлекло расторжение договора аренды земельного участка.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции Департамент городского имущества города Москвы и Правительство Москвы в лице своих представителей настаивали на удовлетворении кассационной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В представленном в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыве на кассационную жалобу заявитель - ОАО "Будапро-Завод N 1" возражает относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

К отзыву заявитель приложил помимо судебной практики копию письма Комитета государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор) в адрес ОАО "Будапро-Завод N 1" от 18.05.2012 N 09-3-748/12 (0)-1 N 1 на 1 листе, копию письма Тимирязевской межрайонной прокуратуры САО города Москвы от 01.08.2012 N 452ж2012 на 1 листе, копию определения Пресненского районного суда города Москвы от 12 марта 2013 года о прекращении производства по делу N 2-594/13 по заявлению Отделения международной неправительственной некоммерческой организации "Совет Гринпис" - ГРИНПИС (ОМНО "Совет Гринпис") к Федеральной службе по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзор) о признании незаконным положительного заключения государственной экологической экспертизы и приказа об его утверждении на 1 листе, а всего дополнительных документов на 3 листах.

Исходя из статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции не принимает представленные сторонами доказательства, в том числе те, которые представлялись в судебное разбирательство при рассмотрении дела арбитражными судами первой и апелляционной инстанций.

С учетом изложенного, суд кассационной инстанции возвращает заявителю - ОАО "Будапро-Завод N 1" приложенные к отзыву на кассационную жалобу копию письма Комитета государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор) в адрес ОАО "Будапро-Завод N 1" от 18.05.2012 N 09-3-748/12 (0)-1 N 1 на 1 листе, копию письма Тимирязевской межрайонной прокуратуры САО города Москвы от 01.08.2012 N 452ж2012 на 1 листе, копию определения Пресненского районного суда города Москвы от 12 марта 2013 года о прекращении производства по делу N 2-594/13 по заявлению Отделения международной неправительственной некоммерческой организации "Совет Гринпис" - ГРИНПИС (ОМНО "Совет Гринпис") к Федеральной службе по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзор) о признании незаконным положительного заключения государственной экологической экспертизы и приказа об его утверждении на 1 листе, а всего дополнительные документы на 3 листах.

В судебном заседании арбитражного суда кассационной инстанции заявитель в лице своего представителя возражал относительно удовлетворения кассационной жалобы, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражными судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к выводу о том, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в соответствии с Постановлением Правительства Москвы N 104-ПП от 24 февраля 2004 г. "О порядке привлечения инвестиций для реконструкции Опытно-экспериментального завода N 1 на Вагоноремонтной улице", распоряжением Правительства Москвы N 1395-РП от 28 июля 2005 года, Правительство Москвы 14.04.2005 года заключило Договор (соглашение) о реализации проекта (далее -"Проект") по организации финансирования, строительству и эксплуатации мусороперерабатывающего завода N 1 (далее -"Договор о реализации"), по условиям которого инвестором - на настоящий момент -"ЕФН Проектгезельшафт Мюльфербреннунгсанлаге N1 мбХ" (Федеративная Республика Германия) (далее -"Инвестор") было создано открытое акционерное общество "БУДАПРО-ЗАВОД N 1", на которое согласно Договору о реализации возложены функции Застройщика и последующего собственника Завода.

30 июня 2006 года на основании распоряжения Префекта Северного административного округа г. Москвы N 4307 от 20.06.2006 года между Департаментом земельных ресурсов города Москвы (далее - "ДЗР") и ОАО "БУДАПРО-ЗАВОД N 1" был заключен договор долгосрочной аренды земельного участка N М-09-030961 (далее - "Договор аренды"). В соответствии с условиями Договора аренды ОАО "БУДАПРО- ЗАВОД N 1" был предоставлен в пользование земельный участок площадью 48 202 кв. м., с кадастровым номером 77:09:02002:031, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Вагоноремонтная, вл. 25 (далее - "Земельный участок") для строительства, реконструкции и дальнейшей эксплуатации мусороперерабатывающего завода N 1 (далее - "Завод"), в соответствии с Договором о реализации и постановлением Правительства Москвы N 104-ПП от 24 февраля 2004 г. Договор аренды заключен сроком до 31 декабря 2020 года. Договор аренды прошел государственную регистрацию 05.10.2006 г. за номером 77-77-14/011/2006-332.

27 июля 2012 г. Руководитель Департамента земельных ресурсов города Москвы подписал уведомление N РД5-1-26/12-30-(0)-1 (далее - "Уведомление") об одностороннем досрочном расторжении Договора аренды со ссылкой на п. 22. ст. 3 Федерального закона от 25.10.2001 г. N 137-ФЗ в связи с существенным нарушением ОАО "БУДАПРО-ЗАВОД N 1" условий Договора аренды, неисполнением обязательств по строительству в срок.

Направление арендодателем данного уведомления обусловило предъявление ОАО "Будапро-Завод N 1" настоящего заявления об оспаривании решения и действий Департамента в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление, исходил из того, что невыполнение заявителем условий по строительству произошло по причинам не зависящим от него, в частности в связи с принятием Правительством Москвы распоряжения N 1061-РП от 01.06.2010 г. об изменении по сравнению с первоначальным проектом и полученным разрешением на строительство (увеличена мощность объекта), параметров капитального объекта (Завода), подлежащего реконструкции и расположенного на Земельном участке, что потребовало приостановления строительства, внесения существенных изменений в проектную документацию, получения всех необходимых разрешений и согласований повторно, с учетом изменения параметров объекта.

Также суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "БУДАПРО-ЗАВОД N 1", выполняя свои обязательства и решение Правительства Москвы, обеспечило корректировку проектной документации "Реконструкция мусороперерабатывающего завода N 1" (ПОС) и получило, в том числе: положительное заключение государственной экспертизы ФАУ "Главгосэкспертиза России" на проектную документацию в целом (N 121-12/ГГЭ- 7759/03 от 20.02.2012 года); положительное заключение экспертной комиссии государственной экологической экспертизы Росприроднадзора (N 951 от 28.12.2011 года), положительное заключение ТУ Роспотребнадзора по г.Москве по возможности строительства объекта с измененными параметрами (N 10-16/1880 от 15.06.2011 года); одобрение корректировки объемного решения и технико-экономических показателей ранее одобренного архитектурно-градостроительного решения по реконструкции МПЗ N 1 с измененными параметрами от Регламентной комиссией Архитектурного совета города Москвы по рассмотрению проектных материалов (выдана выписка из протокола N 5 от 15.02.2011 года); заключение о соответствии параметров промзоны параметрам объекта с увеличенной мощностью, выданные Научно-исследовательским и проектным институтом Генерального плана города Москвы (письмо исх. N 200-02-463/2-(0)-2 от 03.02.2012 года); санитарно-эпидемиологическое заключение ТУ Роспотребнадзора по г. Москве о соответствии проекта обоснования размера санитарно-защитной зоны государственным санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам (исх. N 77.01.10.000Т000412.07.11 от 04.07.2011 года). Дополнительным соглашением N 2 от 20.07.2010 (пункт 6) к Договору о реализации, заключенному в соответствии с распоряжением Правительства Москвы N 1061-РП от 01.06.2010 г., было предусмотрено не только изменение параметров объекта (в том числе увеличение мощности), но и, соответственно, увеличение сроков завершения строительства объекта. Договором о реализации (пункт 5.1.2.) в редакции Дополнительного соглашения N2 предусмотрено, что окончательные сроки строительства определяются Сторонами Контракта согласно проекту организации строительства (реконструкции) (ПОС). Договором аренды (пунктом 4.4.) также предусмотрено, что строительство объекта осуществляется в нормативные сроки в соответствии с утвержденным проектом (раздел ПОС).

Как указал суд первой инстанции, в связи с увеличением мощности реконструируемого завода проектной документацией, получившей положительное заключение в настоящее время (на объект с измененными параметрами) предусмотрен срок строительства 48 месяцев. При этом Договором о реализации установлено, что срок строительства начинается с момента получения всех необходимых разрешений на строительство, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.

Удовлетворяя заявление суд первой инстанции сослался на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2012 г. по делу N А40-96362/2012 г., которым признано недействительным решение Москомархитектуры исх. N 001-02-6396/10-0-(1)-13 от 11.04.2012 г. об отказе в выдаче (корректировке) градостроительного плана земельного участка с кадастровым номером 77:09:0002002:31, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Вагоноремонтная, вл. 25; признано незаконным бездействие Москомархитектуры, выразившееся в невыдаче (корректировке) градостроительного плана земельного участка с кадастровым номером 77:09:0002002:31, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Вагоноремонтная, вл. 25.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отклонил доводы о том, что спор о правомерности действий Департамента земельных ресурсов города Москвы, связанных с расторжением договора аренды, не подлежит рассмотрению по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как отношения сторон носят гражданско-правовой характер.

При этом суд апелляционной инстанции указал, что ответчик, направляя Уведомление, в данном случае действовал также как государственный орган на основании полномочий, предоставленных Федеральным законом от 12.12.2011 г. N 427-ФЗ "О внесении изменений в статьи 2 и 3 Федерального закона "О введение в действие Земельного кодекса Российской Федерации" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".

При этом судами не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 27, пункта 2 части 1 статьи 29 и части 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду подведомственны дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей.

Предусмотренные главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела составляют самостоятельную категорию арбитражных дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, которые рассматриваются арбитражными судами в порядке административного судопроизводства.

Особенности их рассмотрения обусловлены тем, что предметом судебного разбирательства здесь являются конфликты публично-правового характера, возникающие из административных, налоговых, финансовых и иных публичных правоотношений, в которых стороны находятся в отношении субординации, т.е. власти и подчинения. Задачей суда по этим делам является разрешение спора о законности правового акта или действия (бездействия) властного органа (должностного лица).

Между тем, правильное определение судом вида судопроизводства (исковое или по делам, возникающим из публичных правоотношений), в котором подлежат защите права и свободы гражданина или организации, не согласных решением, действием (бездействием) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, зависит от характера правоотношений, из которых вытекает требование лица, обратившегося за судебной защитой, а не избранной им формы обращения в суд (п. 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 N 2 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих").

В порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматриваются дела об оспаривании решений и действий (бездействия) государственных органов, т.е. споры, возникающие из административных и иных публичных правоотношений.

В то же время, в настоящих правоотношениях Департамент является стороной - арендодателем по заключенному с ОАО "Будапро-Завод N 1" договору аренды земельного участка.

По существу требование ОАО "Будапро-Завод N 1" сводится к несогласию с односторонним расторжением со стороны Департамента договора аренды земельного участка.

Таким образом, между названными субъектами имелись арендные, т.е. гражданско-правовые отношения, основанные на равенстве участников, свободе договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (пункт 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Спор, возникший с заключением, расторжением договора или ненадлежащим исполнением обязательств по нему подлежит разрешению в рамках искового производства.

Основания и порядок расторжения договора регламентированы главой 29 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

Расторжение договора в административном порядке законом не допускается, поскольку противоречит основным началам гражданского законодательства.

Исходя из положений статьи 1 Земельного кодекса Российской Федерации при регулировании земельных отношений применяется принцип разграничения действия норм гражданского законодательства и норм земельного законодательства в части регулирования отношений по использованию земель, а также принцип государственного регулирования приватизации земли.

Таким образом, пункт 22 статьи 3 Федерального закона N 137-ФЗ устанавливает не административное (властное) полномочие государственного органа по отношению к арендатору, а право арендодателя в лице государственного органа по досрочному расторжению договора аренды земельного участка в одностороннем порядке в указанных данной нормой случаях, что корреспондирует с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из изложенного, действия арендодателя в лице государственного органа являются гражданско-правовыми, а не административными, а уведомление арендодателя в лице государственного органа о расторжении договора аренды земельного участка не является ненормативным правовым актом.

Способы защиты гражданских прав установлены статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу части 4 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по экономическим спорам и иным делам, возникающим из гражданских правоотношений, обращение в арбитражный суд осуществляется в форме искового заявления.

Дела по экономическим спорам рассматриваются по общим правилам искового производства (раздел II Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, кассационная коллегия приходит к выводу о том, что споры, возникающие из пункта 22 статьи 3 Федерального закона N 137-ФЗ, являются экономическими (гражданско-правовыми) и подлежат рассмотрению по общим правилам искового производства.

Кроме того, в соответствии с абзацами вторым, третьим пункта 22 статьи 3 Федерального закона N 137-ФЗ установлен порядок расторжения договора аренды земельного участка согласно которому:

- договор аренды земельного участка считается расторгнутым по истечении одного месяца со дня направления органом государственной власти или органом местного самоуправления уведомления о расторжении данного договора;

- до истечения указанного месячного срока сторона по договору вправе направить в орган государственной власти или орган местного самоуправления письменные возражения по вопросу расторжения договора. В случае получения органом государственной власти или органом местного самоуправления указанных возражений до истечения указанного месячного срока договор считается расторгнутым со дня направления органом государственной власти или органом местного самоуправления уведомления о подтверждении ранее принятого решения о расторжении договора.

Таким образом, абзацами вторым, третьим пункта 22 статьи 3 Федерального закона N 137-ФЗ установлен обязательный досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком.

Заявление в арбитражный суд предъявлено ОАО "Будапро-Завод N 1" 24 августа 2012 года, т.е. до истечения установленного законом месячного срока на урегулирование спора с ответчиком. При этом до предъявления заявления в арбитражный суд ОАО "Будапро-Завод N 1" возражения по вопросу расторжения договора в Департамент не направило.

Данному обстоятельству суды обеих инстанций оценку не дали.

Также суд первой инстанции, признавая в порядке статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации незаконными решение и действия Департамента, связанные с направлением уведомления от 27 июля 2012 года N РД5-1-26/12-30-(0)-1, и суд апелляционной инстанции, соглашаясь с вынесенным судом первой инстанции решением, не учли, что в соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение и действия государственного органа могут быть оспорены в том случае, если они нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суды обеих инстанций оценили действия ответчика как нарушающие права заявителя в силу того, что указанные действия привели к расторжению договора аренды земельного участка.

При этом суды обеих инстанций не дали никакой оценки доводам ответчика о том, что вышеназванное уведомление от 27.07.2012 не нарушает само по себе права и законные интересы заявителя, поскольку расторжение договора произошло уже в ходе судебного разбирательства после направления Департаментом в ответ на возражение заявителя подтверждения ранее принятого решения о расторжении договора.

Дата расторжения договора судами не установлена.

В то же время, для правильного разрешения настоящего спора суд должен был установить обстоятельства и конкретную дату расторжения договора аренды земельного участка, поскольку именно с указанной даты у арендатора возникает обязательство по возврату объекта аренды арендодателю, что исключает использование арендодателем объекта аренды в своей предпринимательской деятельности.

Также кассационная коллегия находит, что судом первой инстанции имеющиеся в деле доказательства оценены выборочно, ряду имеющихся в деле доказательств оценка не дана, что противоречит части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценка действиям сторон договора судом первой инстанции дана хронологически с 01.06.2010.

Фактические обстоятельства, связанные с исполнением договора до указанной даты, судами не устанавливались.

Оценка доводам ответчика и представленным им доказательствам о том, что арендатор ранее получал два разрешения на строительство, однако не исполнил свои обязательства по строительству объекта, судами не дана.

В то же время, в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Все риски, связанные с ведением предпринимательской деятельности, включая риски от принятия неверных решений и совершения неправильных действий, несет само юридическое лицо.

Лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность, надлежит действовать с той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требуется по характеру обязательства и условиям оборота.

ОАО "Будапро-Завод N 1", осуществляя предпринимательскую деятельность, в том числе неся затраты, которые должны были окупиться в будущем после строительства и ввода в эксплуатацию объекта, принял на себя риск предпринимательской деятельности и заключил договор аренды земельного участка с целью строительства объекта.

Несмотря на получение двух разрешений на строительство, объект до настоящего времени не построен; сроки разрешений на строительство истекли.

Также судами не дана оценка тому обстоятельству, что распоряжение Правительства Москвы от 01.06.2010 N 1061-РП, на основании которого заключалось дополнительное соглашение от 19.07.2010 к договору аренды, отменено в связи с его несоответствием антимонопольному законодательству.

Таким образом, с соблюдением процессуальных норм, а именно при правильном определении вида судопроизводства, с учетом выбранного ОАО "Будапро-Завод N 1" способа защиты, суду следовало дать правовую оценку факту расторжения договора на основании пункта 22 статьи 3 Федерального закона N 137-ФЗ, установить, имело ли место нарушение со стороны арендатора условий договора в течение всего периода действия договора, явилось ли это нарушение существенным для арендодателя в смысле, придаваемом ему вышеприведенной нормой, имели ли место обстоятельства, препятствующие исполнению обязательств арендатором и использованию им участка в установленных договором целях.

При этом данные обстоятельства суду необходимо исследовать и дать им оценку с учетом норм статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (свобода договора в части определения его условий и сроков исполнения обязательств) и в то же время с соблюдением баланса интересов обеих сторон, учитывая различные объективные факторы, обстоятельства (при наличии таковых), которые могли бы быть расценены как влияющие на степень вины арендатора при выполнении условий договора.

На основании изложенного, кассационная коллегия приходит к выводу о том, что выводы суда первой инстанции в обжалуемом решении о применении норм права противоречат фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, а также сделаны при неправильном применении норм материального и процессуального права, что на основании частей 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

Судом апелляционной инстанции данные нарушения не устранены.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт. Допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, кассационная коллегия, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, установить, когда именно был расторгнут договор аренды, были ли возражения со стороны арендатора, имеются ли основания для досрочного расторжения договора и существенные нарушения арендатором условий договора, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, определить применимое к настоящему спору право, после чего разрешить спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований заявленных требований.

В связи с направлением дела на новое рассмотрение кассационная коллегия отказывает в удовлетворении ходатайства ОАО "Будапро-Завод N 1" о направлении запроса в Конституционный Суд Российской Федерации, поскольку поставленный в ходатайстве вопрос не препятствует рассмотрению дела в настоящем судебном заседании.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену в порядке процессуального правопреемства по делу N А40-115101/12-135-1133 ответчика - Департамент земельных ресурсов города Москвы на правопреемника - Департамент городского имущества города Москвы. Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2013 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2013 года по делу N А40-115101/12-135-1133,- отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.А. Дербенев

Судьи

С.В. Волков В.К. Тихонова