Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 сентября 2013 г. N Ф05-6494/11 по делу N А40-70420/2010

г. Москва

17 сентября 2013 г.

Дело N А40-70420/10-32-611

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Чучуновой Н. С.,

судей Алексеева С.В., Комаровой О.И.

при участии в заседании:

от истца ФГУП "Рособоронэкспорт" (ОГРН 1027700127047) - Бородин В.А. дов. от 27.12.2012 г., Лабыгина О.А. дов. от 27.12.2012 г., Рослякова Н.П. дов. от 27.12.2012 г.

от ответчика ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А. Расплетина" (ОГРН 1027700118984) - Васильева В.Т. дов. от 10.01.2013,Пензина М.В. дов. от 10.01.2013 г. N 9

от третьих лиц: 1.ОАО "Горизонт" - не явился, извещен.

2.ОАО "Машиностроительное конструкторское бюро "Факел" - Шовгуров С.Е. дов. от 01.07.2013N 24-38\Д

рассмотрев 10.09.2013 г. в судебном заседании кассационную

жалобу ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей"

на решение от 11 марта 2013 года

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое судьей Куклиной Л.А.,

на постановление от 31 мая 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Сазоновой Е.А., Баниным И.Н., Яремчук Л.А.

по иску ФГУП "Рособоронэкспорт"

к ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А. Расплетина",

с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ОАО "Горизонт", ОАО "Машиностроительное конструкторское бюро "Факел",

о взыскании комиссионного вознаграждения, возмещения израсходованных комиссионером на исполнение комиссионного поручения сумм, процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

"Рособоронэкспорт" обратилось в арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Головное системное конструкторское бюро Концерна ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А.Расплетина" (ОАО "ГСКБ "Алмаз- Антей") о взыскании 303.741,78 долларов США - комиссионного вознаграждения, 883.814,47 долларов США, 56,56 Евро и 800 руб. - расходов истца, понесенных им в качестве комиссионера по договору комиссии N Р/423202121005-410864 от 20.09.2004 г., 261.976,17 долларов США - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.07.2007 г. по 31.05.2010 г.

Истец мотивирует свои требования уклонением ответчика от компенсации расходов, понесенных истцом в связи с неисполнением ответчиком обязательств по поставке продукции военного назначения.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2010 с ОАО "ГСКБ Концерн ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А. Расплетина" в пользу ФГУП "Рособоронэкспорт" взыскано 837.681,41 долларов США, 13,44 Евро и 800 руб. убытков, а также 119.339 руб. 80 коп. расходов по госпошлине. В остальной части иска в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2011 г. вышеуказанное решение изменено. Взыскано с ОАО "ГСКБ Концерн ПВО "Алмаз-Антей" имени академика А.А. Расплетина" в пользу с ФГУП "Рособоронэкспорт" 108 538,3 долларов США убытков, а также 15.460 руб. в возмещение расходов по госпошлине при подаче искового заявления.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2010 в части взыскания с ОАО "ГСКБ Концерн ПВО "Алмаз-Антей" в пользу с ФГУП "Рособоронэкспорт" 13,44 Евро возмещения расходов по госпошлине при подаче искового заявления отменено. В указанной части в иске отказано. В остальном решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.12.2010 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 19.07.2011 произведена замена ФГУП "Рособоронэкспорт" на ОАО "Рособоронэкспорт". Вышеуказанное постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14570/11 от 13.03.2012 судебные акты первой, апелляционной и кассационной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

При новом рассмотрении 16.11.2012 ОАО "ГСКБ Концерн ПВО "Алмаз-Антей" предъявил встречный иск, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании с ОАО "Рособоронэкспорт" 76.676.169 руб. 72 коп. убытков, понесенных в связи с ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком по встречному иску по договору комиссии N Р/423202121005-410864 от 20.09.2004 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2013 г. по делу N А40-70420/10-32-611 исковые требования удовлетворены частично, с ОАО "ГСКБ ПВО "Алмаз-Антей" взыскано 303 741,78 долларов США комиссионного вознаграждения, 775 276,17 долларов США, 56,56 евро и 800 руб. - расходов истца, в остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного искового заявления также отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2013 г. решение арбитражного суда г. Москвы от 11 марта 2013 г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей"-без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами,ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" подана кассационная жалоба, в которой ответчик просит отменить решение арбитражного суда г. Москвы от 11 марта 2013 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2013 г. по основаниям несоответствия выводов. содержащихся в решении, постановлении, имеющимся доказательствам, неправильного применения норм материального права,направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд г. Москвы в ином составе судей.

В обоснование жалобы ответчик указал, что судом апелляционной инстанции не приняты во внимание следующие документы:

Инструкция о порядке взаимодействия Минобороны России о передаче специмущества от 05.04.2006 г. N 15\31-05 с приложениями, договор с Минобороны России о передаче специмущества от 05.04.2006 г., N 15\31-05 с приложениями наряды Минобороны России на передачу имущества от 21.04.2006 г., акты приема-передачи выделенного имущества от 30.05.2006 г. и от 01.11.2006 г.,график проведения работ по ремонту и модернизации.

Указанные документы подтверждают доводы ответчика о том, что он не мог выполнить работы в предусмотренные графиком сроки.

Судом не дана оценка объяснениям и представленным материалы дела доказательствам ответчика о наличии вины истца при исполнении договора комиссии и иноконтракта. Несвоевременное принятие распоряжения Правительства России повлекла за собой задержку принятия решения Минобороны России о выделении из его наличия военного имущества ответчику для его ремонта и последующей модернизации.Учитывая специальные нормы по обороту продукции военного назначения ответчик не смог приступить к работам без решения Правительства Российской Федерации о проведении сделки, без директивы Минобороны России о выделении специмущества,без заключения соответствующего договора и получения специмущества.

Ответчик в добровольном порядке оплатил более 80% всех расходов истца по иноконтракту и просил применить ст.ст.401,404 ГК РФ, уменьшить размер ответственности,отказав истцу во взыскании оставшейся суммы задолженности.

Арбитражный суд г. Москвы при принятии решения вышел за пределы заявленных истцом требований, а именно:

Исходя из таблицы расчета исковых требований, истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика 1 141 883,25 долларов США(включая комиссионное вознаграждение в размере 303 741,78 долларов США),13,44 евро и 800 руб. расходов истца.

По постановлению Девятого апелляционного суда от 14.04.2011 г. ответчик дополнительно к ранее возмещенным суммам перечислил 108 538,30 долларов США,следовательно, сумма задолженности ответчика могла составлять:

1 141883,25-108538.30=1 033 344,95 долларов США,13,44 евро и 800 руб.

Кроме того, в сумму задолженности необоснованно включены затраты на подкачку шин в размере 460,03 долларов США, поскольку истец понес указанные расходы в связи с поддержанием имущества в надлежащем состоянии, а не в связи с неисполнением ответчиком обязательств по договору комиссии.

В итоге задолженность ответчика составляет:

1033 344,95-460,03+1 032 884,92 долларов США, из них 729 143,14 долларов США,13,44 евро и 800 руб.-расходы истца.

Суд первой инстанции,не проверив расчет исковых требований, взыскав на 46 133,03 долларов США и 43,12 евро больше, чем заявлено. Чем нарушил положения ч.1 ст. 49 АПК РФ.

По мнению ответчика, истцом не доказано, что им были предприняты меры по минимизации убытков, а также не доказан факт того, что договор комиссии не исполнен по причинам, зависящим от комитента.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель истца,ОАО "Рособоронэкспорт" в судебное заседание явился,возражал против кассационной жалобы, решение арбитражного суда г Москвы от 11 марта 2013 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2013 г. находит законными и обоснованными.

В обоснование возражений истец указал, ч то 07.02.2004 г. истцом был заключен с государством Эритрея контракт N Р\423202121005 на поставку продукции военного назначения.

Согласно решению Комитета РФ по военно-техническому сотрудничеству с иностранными государствами истец письмом от 07.07.2004 г. N Р0212\7-13 р проинформировал заказчика о вступлении контракта в силу с 01.07.2004 г..

В целях исполнения контракта истцом были заключены договоры комиссии:

N Р\423202121005-410865 р от 12.05.2004 г. с ОАО "Горизонт", N Р\423202121005-410866 от 10.08.2004 с ОАО" МКБ "Факел", N Р\423202121005-41.

Срок исполнения обязательств по договору комиссии ответчиком составлял 15 месяцев.

Перечисленные ответчиком документы не являются основанием освобождения ответчика от надлежащего исполнения обязательств при осуществлении им предпринимательской деятельности в сфере военно-технического сотрудничества.

Ответчик срок исполнения своих обязательств по договору комиссии неоднократно переносил по собственному усмотрению:

-письмом N 19\2222 от 07.06.2006 срок исполнения обязательств перенесен ответчиком с декабря 2005 на ноябрь-декабрь 2006 г..

-письмом N 19\5278 от 20.12.2006 срок исполнения обязательств перенесен на вторую декаду февраля 2007 г..

-письмом от N 19\4899 от 01.12.2006 г. срок исполнения обязательств перенесен на третью декаду февраля 2007 г.,

-письмом N 19\708 от 16.02.2007 г. от 16.02.2007 срок исполнения обязательств перенесен,дата переноса будет сообщена к 22.02.2007 г.,

-письмами N 19\844 от 22.02.2007 г. и N 19\2290 от 23.05.2007 г. срок исполнения обязательств перенесен на 20.05.2007 г.,

-письмом N 19\2473 от 31.05.2007 г. срок исполнения обязательств перенесен на июнь 2007 г.,

-письмом от 13.06.2007 N 19\2640 ответчик сообщил о возможном окончании работ по модернизации ПВН в декабре 2007 г.

В связи с поручениями ответчика,обусловленными неисполнением им обязательств по поставке ПВН, истец подписал четыре дополнения к контракту:

N 6232021211192 от 14.07.2006 г, которым изменена дата поставки 31.12.2006 г., N 623202122001 от 25.10.2006 г., N 723202120022 от 11.01.2007 г., которым изменена дата поставки 01.03.2007 г., N 72320212491 от 23.03.2007 г., которым изменена дата поставки -01.06.2007 г., а также два дополнения к договору комиссии N 423202121005-613437 от 19.09.2006,N 423202121005-71095 от 30.03.2007г.Затем срок исполнения обязательств был продлен до 01.06.2007 г.

Для ответчика были созданы все условия для исполнения им обязательств, в том числе и по срокам., однако,ответчик не исполнил свои обязательства ни к концу декабря 2005 г., ни к 01.06.2007 г.

Истец неоднократно обращался к руководству ОАО "НПО "Алмаз",ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей" по ускорению согласования условий и подписания договора на выделение из МО РФ имущества ОАО "НПО "Алмаз".

Из письма ответчика от 21.05.2004 г. N 59\1637 следует, что по состоянию на 21.05.2004 г. вопрос о выделении из наличия Минобороны России требуемого военного имущества для проведения модернизации с последующей поставкой инозаказчику был решен.

Истец представил направленные в адрес ответчика письма.подтверждающие принятие первым всесторонних мер для безотлагательного подписания Правительством РФ Распоряжения N 565-рс о передаче ПВН ответчику.

Ответчиком не представлено доказательств уважительности причин неисполнения обязательств по договору комиссии в период после издания Распоряжения Правительства РФ от 07.05.2005 г. по 01.06.2007 г.

Согласно письму комитента от 23.05.2007 N 19\2290 ПВН не была готова к поставке заказчику в полном объеме. Одновременно ответчик выразил готовность в случае принятия заказчиком решения о расторжении договора по причине невыполнения установленного срока его исполнения взять на себя финансовую ответственность, связанную с расторжением контракта.

Предприятием "Рособоронэкспорт" в связи с неисполнением ответчиком обязательств по договору комиссии от 20.09.2004 г. и дополнений к нему понесло убытки в виде реального ущерба(расходов комиссионера) и упущенной выгоды (неполученного комиссионного вознаграждения) в общей сумме 4 244 677.04 долларов США,70 евро и 800 руб.

Арбитражный суд г. Москвы правильно указал сумму исковых требований истца, а именно61 403 859,42 долларов США 13,44 евро 800 руб. Указанная сумма подтверждается расчетом исковых требований.Суд рассмотрел требования в том размере, в котором они заявлены истцом и за пределы исковых требований не выходил.

Судом были допущены арифметические ошибки, которые суд вправе устранить в соответствии с ч.3 ст.179 АПК РФ.

Третье лицо, ООО "МКБ"Факел" в судебное заседание явился, поддерживает доводы кассационной жалобы.

Законность судебных актов проверяется в порядке ст. ст. 284-286 Арбитражного процессуального Кодекса РФ.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы, выслушав объяснения сторон, проверив материалы дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения арбитражного суда г. Москвы от 11 марта 2013 г., постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2013 г.

Судом первой и апелляционной инстанции установлено и из материалов дела следует, что 07.02.2004 г. между Правительством государства Эритрея (заказчик) и ФГУП "Рособоронэкспорт" (поставщик) заключен контракт на поставку модернизированных ЗРК "Печора-2А" N Р/423202121005, по условиям которого, поставщик обязался поставить заказчику на условиях "CIF-порт Массауа" модернизированные зенитно- ракетные комплексы "Печора-2А" (включая соответствующую техническую документацию на английском языке" и вспомогательное имущество согласно количеству и номенклатуре, указанной в приложении N 3 к контракту, в срок, указанный в приложении N 1 к контракту и с техническими характеристиками в соответствии с приложением N 2 к контракту (п.1.1 контракта). (л.д.14-19т.1)

Общая стоимость имущества, поставляемого по контракту - 8.100.000 долларов США.

В соответствии с п. 3.1 заказчик обязался оплатить 100% общей стоимости имущества, поставляемого по контракту, в сумме 8.100.000 долларов США в порядке, определенном в п.п. 3.2, 3.3, 3.4, 3.4.1, 3.4.2, 3.5, 3.6, 3.6.1, 3.6.2, 3.6.3, 3.6.4, 3.6.5, 3.6.7, 3.6.8, 3.6.9, 3.6.10, 3.7, 3.8, 3.9 контракта.

Датой вступления контракта в силу является дата последнего из перечисленных событий:

- контракт подписывается обеими сторонами;

- поставщик получает оригинал сертификата конечного пользователя, выданного уполномоченным органом государства Эритрея;

- контракт утверждается уполномоченными организациями Российской Федерации;

- поставщик направляет заказчику уведомление о выполнении всех внутригосударственных процедур, необходимых для вступления в силу контракта.

Пунктом 18.11 контракта установлено, что в случае нарушения условий контракта поставщиком, которое ведет к полному расторжению контракта, поставщик обязан возвратить заказчику реально полученный авансовый платеж в полном размере в течение 60-ти дней с даты письменного требования заказчика.

Исполнителем работ по поставке средств технического дивизиона ЗРК "Печора-2А" инозаказчику определено ОАО "Горизонт" (письмо Российского авиационно-космического агентства от 20.02.2004 г. N НМ-23-1567).

Головным исполнителем работ по поставке 48 изделий 5В27Д инозаказчику определено ОАО "МКБ "Факел" (письмо Российского авиационно-космического агентства от 01.03.2004 г. N ВВ-23-1841).

Головным исполнителем работ по поставке ЗРК "Печора-2А", ЗИП и средств технического дивизиона к нему инозаказчику определено ОАО "НПО "Алмаз" (правопредшественник ответчика) (письмо Российского агентства по системам управления от 10.02.2004 г. N 622).

Согласно решению Федерального агентства по промышленности об определении исполнителей работ по внешнеторговому контракту на поставку продукции военного назначения N 05/8/4/5-56 от 27.01.2005 г. исполнителями определены ОАО "НПО "Алмаз", ОАО "МКБ "Факел", ОАО "Горизонт".

Между ФГУП "Рособоронэкспорт" (комиссионер) и ОАО "Горизонт" заключен договор комиссии N Р/423202121005-410865 от 12.05.2004 г., в соответствии с условиями которого комиссионер по поручению комитента за комиссионное вознаграждение заключил от своего имени, но за счет комитента, контракт N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. с Правительством государства Эритрея, на поставку имущества согласно приложению N 1 к договору, общей стоимостью 210.549,12 долларов США.

Между ФГУП "Рособоронэкспорт" (комиссионер) и ОАО "МКБ "Факел" заключен договор комиссии N Р/423202121005-410866 от 10.08.2004 г., в соответствии с условиями которого комиссионер по поручению комитента за комиссионное вознаграждение заключил от своего имени, но за счет комитента, контракт N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. с Правительством государства Эритрея, на поставку имущества согласно приложению N 1 к договору, общей стоимостью 1.344.625,92 долларов США.

Комитенты - ОАО "Горизонт" и ОАО "МКБ "Факел" обязательства по указанным договорам комиссии от 12.05.2004 г. и 10.08.2004 г. исполнили в полном объеме.

Между ФГУП "Рособоронэкспорт" (комиссионер) и ОАО "НПО "Алмаз" (правопредшественник ответчика по делу) (комитент) заключен договор комиссии N Р/423202121005-410864 от 20.09.2004 г., в соответствии с которым комиссионер по поручению комитента за комиссионное вознаграждение заключил от своего имени, но за счет комитента, контракт N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. с Правительством государства Эритрея (инозаказчик) на поставку специального имущества согласно приложению N 1 к договору (в указанном приложении сторонами согласовано наименование и количество специмущества, его общая стоимость). (л.д.57-81т.1)

По условиям п.1.2 договора комитент для обеспечения выполнения контракта принимает на себя обязательства по ремонту выделяемого из наличия Минобороны России специмущества из состава ЗРК С-125М1, модернизации специмущества до уровня ЗРК С-125-2А ("Печора-2А"), доставке специмущества в порт отгрузки для дальнейшей поставки на экспорт на условиях "CIF-порт Массауа", а также выполнению работ: стыковочно-настроечных работ и приемо-сдаточных испытаний поставляемого специмущества; сдачи специмущества инозаказчику; гарантийного обслуживания специмущества.

Общая стоимость специмущества, поставляемого по договору и в соответствии с контрактом составляет 6.544.824,96 долларов США.(п.1.3 договора)

Комиссионер по согласованию с комитентом обязался подготовить проект необходимых распорядительных документов по исполнению контракта(п.2.1.1),обеспечить работы с инозаказчиком в соответствии с условиями контракта. проведение необходимых операций по перечислению комитенту денежных средств в соответствии с разделом 4 настоящего договора(п.2.1.5 )

В соответствии с п. 2.1.9 договора, комиссионер обязался за счет средств комитента: обеспечивать получение разрешения Государственной службы экспортного контроля Украины на транзитный провоз специмущества комитента по территории Украины; обеспечивать оплату железнодорожного тарифа, а также всех налогов и сборов, в том числе за оформление транзитных деклараций, взимаемых государственными органами Украины за транзит специмущества через ее территорию; обеспечивать и оплачивать морскую транспортировку и экспедирование специмущества от порта отгрузки до порта инозаказчика и его страхование на период морской транспортировки; организовать и оплатить хранение и переработку специмущества в порту отгрузки.

Статьей 2.2 договора определены обязательства комитента:

- принимает на себя в части специмущества, перечисленного в приложении N 1 к договору, обязательства и ответственность, равные обязательствам и ответственности комиссионера перед инозаказчиком по контракту, кроме тех обязательств по контракту, выполнение которых является обязанностью комиссионера. Поручает комиссионеру обеспечить выдачу за счет комитента гарантии (обязательства по возврату аванса), предусмотренной контрактом (п.2.2.1 договора);

- поставит имущество в номенклатуре, количестве и с техническими характеристиками в соответствии с приложениями N N 1, 6, 7 к договору. Доставит специмущество в порт отгрузки в сроки, определенные в п.2.1.16 договора (п.2.2.3 договора);

- обеспечит оформление транспортных документов в соответствии с правилами СМГС и отгрузку специмущества, перечисленного в приложении N 1 к договору, в согласованные с комиссионером сроки железнодорожным транспортом повагонными отправками на станцию Жовтневая (для мелких отправок - ст.Николаев) Одесской железной дороги в адрес Специализированного морского порта Октябрьск для ФГУП "Рособоронэкспорт" (код 2060) для последующей перевозки в Эритрею (п.2.2.9 договора);

- возмещает комиссионеру все связанные с экспортом специмущества комитента расходы (за оформление экспортной лицензии, лицензий на ввоз/вывоз специмущества для сдачи и гарантийного обслуживания поставленного специмущества и для удовлетворения рекламационных актов, паспорта сделки, а также иные документально подтвержденные расходы, связанные с исполнением договора комиссии) (п.2.2.15 договора);

-оплатит комиссионеру все расходы,связанные с возвратом,допоставкой и\или заменой дефектного специмущества из состава, указанного в Приложении N 1, а также проведет таможенное оформление имущества(п.2.2.16),

- оплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение в размере и в порядке, изложенным в разделе 4 договора (п.2.2.20 договора).

Порядок расчетов по договору установлен в разделе 4, согласно которому:

- расчеты по договору между комиссионером и комитентом на сумму 6.544.824,96 долларов США будут производиться по мере поступления платежей от инозаказчика на транзитный валютный счет комиссионера и в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. 100% стоимости специмущества будет оплачиваться в долларах США двумя платежами: 25% стоимости специмущества по договору будут переведены комитенту в течение 7-ми календарных дней с даты зачисления авансового платежа от инозаказчика на транзитный валютный счет комиссионера; 75% стоимости специмущества по договору будут переведены комитенту в течение 7-ми календарных дней с даты зачисления валютной выручки за поставленное инозаказчику специмущество на транзитный валютный счет комиссионера (п.4.1 договора);

при поступлении авансового платежа от инозаказчика на транзитный валютный счет комиссионера комиссионер переведет в течение 7-ми дней на транзитный валютный счет комитента причитающиеся ему валютные средства за вычетом: стоимости затрат по продвижению имущества на внешний рынок, что составляет 12% от фактически зачисленных на счет комиссионера платежей за поставленное имущество, перечисленных инозаказчиком; вознаграждения комиссионера в размере 5% (в том числе НДС) от суммы платежа (п. 4.2 договора).

Такой порядок расчетов комиссионера с комитентом при поступлении от инозаказчика платежа при окончательных расчетах предусмотрен п. 4.3 договора.

Пунктом 4.9 договора установлено, что в случае задержки по вине комитента поставки инозаказчику специмущества свыше установленного срока все расходы, связанные с продлением срока действия аккредитива (как на территории России, так и на территории Эритреи) будут отнесены на счет комитента.

В случае получения от инозаказчика требования о возврате аванса или его части в связи с полным или частичным невыполнением комитентом своих обязательств по контрактным документам и по договору, комитент обязался возвратить комиссионеру сумму авансового платежа полностью или частично, пропорционально объему невыполненных обязательств, а также возместить комиссионеру все фактически понесенные расходы и неустойки, связанные с исполнением банком требования инозаказчика. Возврат средств будет произведен комитентом в течение 5-ти банковских дней в бесспорном порядке по первому требованию комиссионера. Если комитент не возвратить сумму аванса в указанный срок, комиссионер имеет право вычесть часть аванса или всю сумму аванса, а также понесенных комиссионером расходов и выплаченных банку неустоек из любого платежа, причитающегося комитенту как по настоящему договору, так и по любому другому действующему договору (п.4.11 договора).

В соответствии с п.4.12 договора право комиссионера на комиссионное вознаграждение возникает с момента поступления средств от инозаказчика на транзитный счет комиссионера. Сумма комиссионного вознаграждения включает НДС.

Пунктом 4.13 договора установлено, что, если договор не будет исполнен по причинам, зависящим от комитента, комиссионер сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также возмещение понесенных расходов, подтвержденных документами.

Датой поставки имущества по договору считается дата коносамента, выписанного в порту отгрузки (п.6.1 договора).

Договор вступает в силу с даты его подписания и будет действовать до полного исполнения сторонами своих обязательств.(п.6.10)

19 сентября 2006г.между ФГУП "Рособоронэкспорт"(комиссионер) и ОАО "Научно-производственное объединение "Алмаз"(комитент) заключено дополнение N 423202121005-613437 к договору комиссии от 20 сентября 2004 г.., п.1.1 которого установлено, что комиссионер по поручению комитента, за комиссионное вознаграждение заключил от своего имени, на за счет комитента дополнение N 623202121192 от 14.07.2006 г. к контракту N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. с Правительством государства Эритрея.(лд.82-96т.1)

Пунктом 1.2 дополнения установлено, что комитент для обеспечения выполнения дополнения к контракту принимает на себя обязательства завершить модернизацию, испытания и доставку специмущества в порт отгрузки для дальнейшей поставки на экспорт не позднее 20.12.2006 г.

Согласно п.2.2.1 дополнения комитент принял на себя обязательства и ответственность, равные обязательствам и ответственности комиссионера перед инозаказчиком по дополнению N 623202121192 от 14.07.2006 г. к контракту N Р/423202121005 от 07.02.2004 г., кроме тех обязательств по дополнению к контракту, выполнение которых является обязанностью комиссионера.

Пунктом 2.2.11 дополнения установлено, что в случае предъявления инозаказчиком требования платежа по гарантиям возврата авансового платежа и надлежащего исполнения в связи с невыполнением комитентом своих обязательств, комитент переведет комиссионеру сумму 2.290.688,74 долларов США в течении 3-х банковских дней с даты получения соответствующего требования комиссионера об оплате.

В случае, если комитент не выполнит своих обязательств по п.2.2.11 дополнения, то комиссионер имеет право предъявить требование платежа по гарантии платежа, выданной в соответствии с п.2.2.3 дополнения к договору комиссии.

В соответствии с условиями п.3.1 договора комитент обязался возместить комиссионеру все понесенные им расходы, связанные с несвоевременной поставкой имущества по договору, если таковые будут иметь место, в размере 0,25% от общей суммы имущества за каждый день задержки, но не более 7,5%.

ФГУП "Рособоронэкспорт" (поставщик) и Правительство государства Эритрея (покупатель) подписали дополнение N 723202120491 от 23.03.2007 г. к контракту N Р/423202121005 от 07.02.2004 г., согласно которому стороны согласились продлить до 01.06.2007 г. последнюю дату поставки имущества по контракту от 07.02.2004 г.

Сторонами к договору комиссии от 20.09.2004 г. подписано дополнение N 423202121005-710195 от 30.03.2007 г., п.1.1 которого установлено, что комиссионер по поручению комитента, за комиссионное вознаграждение заключил от своего имени, на за счет комитента дополнение N 723202120022 от 11.01.207г. и дополнение N 723202120491 от 23.03.2007 г. к контракту N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. с Правительством государства Эритрея.

Пунктом 1.2 дополнения установлено, что комитент принимает на себя обязательства завершить ремонт, модернизацию, испытания и доставку специмущества одной партией в порт отгрузки для дальнейшей поставки на экспорт не позднее 23.05.2007 г.

В соответствии с п.2.2.1 дополнения комитент принял на себя обязательства и ответственность, равные обязательствам и ответственности комиссионера перед инозаказчиком по дополнению N 723202120022 от 11.01.207г. и дополнению N 723202120491 от 23.03.2007 г. к контракту N Р/423202121005 от 07.02.2004 г., кроме тех обязательств по дополнению к контракту, выполнение которых является обязанностью комиссионера.

Пунктом 2.2.5 дополнения установлено, что в случае нарушения срока поставки, указанного в дополнении N 723202120491 от 23.03.2007 г. к контракту N Р/423202121005 от 07.02.2004 г. и возникновении требования со стороны инозаказчика, комитент бесспорно в течение 5-ти банковских дней переведет комиссионеру 565.312,50 долларов США в качестве компенсации инозаказчику за использование комитентом авансового платежа с 2004 года.

Комитент свои обязательства по договору комиссии не выполнил, несмотря на то, что сроки исполнения обязательств неоднократно переносились, в частности: в соответствии с письмом N 19\2222 от 07.06.2006 г. срок исполнения обязательств перенесен с декабря 2005 г. на ноябрь-декабрь 2006 г.(л.д.24т.4),письмом N 19\5278 от 20.12.2006 г. срок исполнения обязательств перенесен на вторую декаду февраля 2007 г.,(л.д.81т.5),, письмом N 19\4899 от 01.12.2006 г. срок исполнения обязательств перенесен на третью декаду февраля 2007 г.(л.д.113т.5), письмом N 19\708 от 16.02.2007 г. срок исполнения обязательств перенесен на 22.02.2007 г.(л.д.27т.4),письмами N 19\844 от 22.02.2007 и N 19\2290 от 23.05.2007 срок исполнения обязательств перенесен на 20.05.2007 г.(л.д.28т.4,142т.1).

Согласно письму комитента от 23.05.2007 г. N 19/2290 стыковочно-настроечные работы, обработка и ввод программно-алгоритмического обеспечения модернизированных ЗРК "Печора-2А" закончены только на одной из шести поставочных ЗРК, которая успешно испытана 22.05.2007 г. Одновременно, комитент выразил готовность, в случае принятия инозаказчиком решения о расторжении контракта в связи с невыполнением установленного срока его исполнения, взять на себя финансовую ответственность, связанную с расторжением контракта.

Письмом от 13.06.2007 N 19\2640 комитент сообщил о возможном окончании работ по модернизации ПВН в декабре 2007 г.

По поручению комитента и в связи с неисполнением последним своих обязательств ФГУП "Рособоронэкспорт" были подписаны четыре дополнительных соглашений к контракту на поставку ПВН: N 623202121192 от 14.07.2006 г., которым изменена дата поставки на 31.12.2006 г.(л.д.108-119т.1), N 623202122001 от 25.10.2006, N 723202120022 от 11.01.2007 г., которым изменена дата поставки на 01.03.2007 г.(л.д.97-99т.1), N 723202120491 от 23.03.2007, которым изменена дата поставки на 01.06.2007 г. (л.д.93-96т.1)

ОАО "ГСКБ" Алмаз-Антей", а соответственно, и ФГУП "Рособорогэкспорт" принятых обязательств не исполнил.

В связи с неисполнением ФГУП "Рособоронэкспорт" обязательств по своевременной и в полном объеме поставке ЗРК "Печора-2А" инозаказчик письмом от 08.06.2007 г. N AF/0957/07 и от 06.07.2007 г. N AF \1159\07 заявил о прекращении действия контракта NР/423202121005 от 07.02.2004 г. и дополнений к нему и потребовал от поставщика в течение 30-ти дней с даты письма произвести выплату компенсаций:

- в размере 697.500, долларов США - неустойки в размере 7,5% от стоимости контракта в соответствии с условиями контракта и дополнения N 623202121192 от 14.07.2006 г.;

- в размере 565.312,50 долларов США - процентов за пользование авансовыми средствами по годовой ставке 10% за период с даты перевода средств поставщику до 01.06.2007 г. в соответствии с условиями контракта и дополнения N 723202120491 от 23.03.2007 г.;

- в размере 223.949,57 долларов США - банковских расходов и комиссии по открытию аккредитивов и переводу авансового платежа в соответствии с условиями контракта;

- в размере 42.510,00 долларов США - компенсации расходов правительственных делегаций, посетивших Москву в 2005-2007г.г., связанных с повторяемыми отсрочками выполнения контракта.

Указанные компенсации были выплачены ФГУП "Рособоронэкспорт" инозаказчику.

Суд первой и апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о том, что в результате нарушения ответчиком сроков поставки определенного договором специмущества, истец понес убытки в виде реального ущерба в общих суммах 4.244.677,04 долларов США, 70 Евро и 800 руб.

Материалами дела подтверждается, что в счет возмещения понесенных истцом убытков ответчиком произведено перечисление денежных средств в суммах 3.406.535,57 долларов США, 108 538,30 долларов США и 56,56 Евро.

Довод ответчика о том, что истцом нарушен порядок заключения контракта с инозаказчиками, что привело к тому, что сроки исполнения договора комиссии и контракта начали истекать без учета реальных условий исполнения договора, обоснованно отклонен судом первой и апелляционной инстанции, указав, что порядок заключения спорного договора комиссии между истцом и ответчиком отвечает требованиям специального законодательства об экспорте ПВН и не противоречит нормам гражданского законодательства о договоре комиссии. Ответчик (комитент) участвовал в согласовании условий внешнеэкономического контракта от 07.02.2004, о чем свидетельствует протокол согласования договорных цен на поставку продукции на экспорт от 27.10.2003, заключенный между истцом и ответчиком и содержащий существенные условия, на которых был заключен этот контракт.

Судами также учтена позиция Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении Президиума от 13.03.2012 N 14570/11 по делу А40-70420/10-32-611.

Довод ответчика о том, что истец не предпринял достаточных мер по минимизации убытков, правомерно признан судами несостоятельным. противоречащим установленными судами обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Указанный вопрос также был предметом рассмотрения Высшего Арбитражного Суда РФ, который в вышеуказанном Постановлении Президиума указал, что "согласно письму комитента (ответчик) от 23.05.2007 N 19/2290 ПВН не готова к поставке заказчику в полном объеме. Одновременно, комитент выразил готовность в случае принятия заказчиком решения о расторжении контракта по причине невыполнения установленного срока его исполнения, взять на себя финансовую ответственность, связанную с расторжением контракта.

Исследовав и оценив доказательства в совокупности, суды пришли к обоснованному выводу о том, что истцом были всесторонние меры для своевременного и надлежащего исполнения обязательств по договору комиссии.

Истцом был своевременно подготовлен проект Распоряжения N 565-рс и направлен 24.05.2004 для согласования в Министерство обороны РФ, Минюст РФ и другие органы государственной власти для последующей передачи в Правительство.

Из паспорта подготовки и движения проекта Распоряжения видно, что Министерство обороны РФ дважды возвращало проект Распоряжения истцу, что происходило по вине ответчика, поскольку согласование Министерства обороны РФ могло быть получено лишь после того, как ответчик (как покупатель ПВН) согласует с продавцом условия договора купли-продажи ПВН для ее последующей модернизации и передачи инозаказчику.

Ответчик более года не согласовывал условия договора купли-продажи ПВН с Министерством обороны РФ, тем не менее, истцом были приняты все необходимые меры для принятия Правительством РФ 07.05.2005 Распоряжения. Истец неоднократно обращался к руководству ОАО "НПО "Алмаз", ОАО "Концерн ПВО "Алмаз-Антей" по ускорению согласования условий и подписания договора на выделение из Министерства обороны РФ имущества ОАО "НПО "Алмаз".

В соответствии со специальным законодательством, устанавливающим особый порядок реализации в иностранные государства ПВН, истец является государственным посредником, наделенным правом на осуществление военно-технического сотрудничества - вывоз из Российской Федерации и ввоз в Российскую Федерацию ПВН,.

Согласно п. 3 Указа Президента Российской Федерации от 18.01.2007 N 54 "О некоторых вопросах военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами", на организации - разработчиков и производителей ПВН при заключении договоров комиссии с "Рособоронэкспорт" возложена обязанность направлять средства в размере разницы между ценой контракта, заключаемого данным предприятием с иностранным заказчиком, и ценой договора комиссии (с учетом расходов, связанных с поставкой ПВН иностранным заказчикам) на финансирование перспективных разработок вооружения и военной техники и увеличения объемов выпускаемой ПВН.

Условиями заключенного договора установлено, что в случае получения от иностранного заказчика требования о возврате аванса или его части в связи с полным или частичным невыполнением комитентом своих обязательств по контракту от 07.02.2004 и по договору комиссии от 20.09.2004, комитент обязался возвратить комиссионеру сумму авансового платежа полностью или частично, пропорционально объему невыполненных обязательств, а также возместить комиссионеру все фактически понесенные расходы и неустойки, связанные с исполнением соответствующим банком требования заказчика.

Кроме того, если договор не будет исполнен по причинам, зависящим от комитента, комиссионер сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов, подтвержденных документально.

В силу п.1 ст.991 ГК РФ, комитент по договору комиссии обязан уплатить комиссионеру вознаграждение.

Согласно ст.1001 ГК РФ, комитент обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения, а в соответствующих случаях - дополнительного вознаграждения за делькредере возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение комиссионного поручения суммы.

В соответствии с условиями пункта 3.1 договора, комитент обязался возместить комиссионеру все понесенные им расходы, связанные с несвоевременной поставкой имущества по договору, если таковые будут иметь место, в размере 0,25% от общей суммы имущества за каждый день задержки, но не более 7,5%, а пунктом 4.13 этого договора установлено, что если договор не будет исполнен по причинам, зависящим от комитента, комитент сохраняет право на комиссионное вознаграждение, а также на возмещение понесенных расходов, подтвержденных документами.

Аналогичные пункты содержались в договорах комиссии, заключенных предприятием "Росообронэкспорт" с третьими лицами, в связи с чем не полученное им от данных лиц комиссионное вознаграждение обоснованно признано судом апелляционной инстанции упущенной выгодой истца..

Возникновение у истца убытков в размере 303 741,78 долларов США комиссионного вознаграждения, 775 276, 17 долларов США, 13, 44 Евро и 800 руб. (экспедиторское вознаграждение, ж/д тариф, пользование вагонами, услуги по подкачке шин) подтверждено материалами дела, в силу чего суды правомерно удовлетворил заявленные исковые требования в указанной части.

Судами сделан правильный вывод о том, что в соответствии со ст. 990 ГК РФ, право на комиссионное вознаграждение у истца возникло с момента совершения сделки - заключения контракта с инозаказчиком.

При поступлении денежных сумм от инозаказчика, истец был вправе из них удержать самостоятельно причитающееся ему вознаграждение.

Не поступление денежных средств по вине комитента не лишает истца права требовать уплаты причитающегося ему комиссионного вознаграждения - упущенной выгоды в порядке возмещения убытков.

Как следует из Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии", право требования уплаты комиссионного вознаграждения не зависит от исполнения сделки, заключенной между комиссионером и третьим лицом, если иное не вытекает из существа обязательства или соглашения сторон.

Таким образом, именно неисполнение ответчиком обязательств по договору комиссии повлекло за собой упущенную выгоду в размере 303 741,78 долларов США.

Отказывая в удовлетворении встречного иска ОАО" ГСКБ "Концерн ПВО "Алмаз-Антей",, суд первой и апелляционной инстанции правомерно исходили из того, что ОАО "Рособоронэкспорт" не нарушал условия договора комиссии, повлекших причинение убытков комитенту.

Согласно п.1 ст.393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Из смысла ст.ст.15,393 ГК РФ следует, что общие условия возникновения обязательства по возмещению убытков в качестве необходимого основания (помимо факта неправомерного действия одного лица и наличия вреда у другого лица как следствия неправомерного действия) включают в себя причинную связь между неправомерными действиями и причиненными убытками.

В силу положений ст.996 ГК РФ, специмущество является собственность ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей".

Из материалов дела следует,, что поставка специмущества должна была быть осуществлена в силу п.3.6.5 контракта единой партией до 01.06.2007 г, однако, в связи с тем, что ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" свою часть спецоборудования для формирования единой партии в порт назначения не доставило, поставка зенитно-ракетного комплекса "Печора -2А" произведена не была, в связи с чем, инозаказчик расторг контракт в одностороннем порядке.

Суды также правильно указали на то, что право собственности ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" на специмущество не прекращено до настоящего времени, ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" вправе по своему усмотрению распорядиться принадлежащем ему специмуществом.

Самостоятельным основанием к отказу в удовлетворении встречного иска явился вывод судов о пропуске ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" срока исковой давности, о чем было заявлено ОАО "Рособоронэкспорт".

При этом суды,руководствуясь п.2ст.199 ГК РФ, разъяснениями, содержащимися в п.26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского Кодекса РФ об исковой давности", сделали правильный вывод о том, что о нарушении своего права истец по встречному иску узнал из писем ОАО "Рособоронэкспорт" N Р0212/2-65266 от 21.06.2007 г., N Р0212/2-66523 от 05.07.2007 г. Оплата по договорам купли-продажи специмущества с Минобороны РФ и с ФГУП "2529 Центральная база ремонта вооружения" МО РФ производилась истцом по встречному иску в период с июля 2005 г. по март 2007 г., последний акт приема-передачи имущества подписан в апреле 2009 г. Встречное исковое заявление поступило в арбитражный суд 16.11.2012 г., то есть по истечении срока исковой давности.

Судом первой и апелляционной инстанции установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы судов соответствуют доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно. оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2013 года по делу N А40-70420/10-32-611, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2013 года оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "ГСКБ "Алмаз-Антей" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.С. Чучунова

Судьи

С.В. Алексеев О.И. Комарова