Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 декабря 2013 г. N Ф05-14171/13 по делу N А40-92025/2012

г. Москва

13 декабря 2013 г.

Дело N А40-92025/12-120-895

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ворониной Е.Ю.,

судей Агапова М.Р., Долгашевой В.А.,

при участии в заседании:

от закрытого акционерного общества "Р-Фарм" - Курьянова О.Н., Рожков Д.Я., доверенность от 07.09.2011;

от закрытого акционерного общества "Аптека-Холдинг" - Суббот А.В., Бекещенко Э.А., доверенность от 31.07.2013 N 116;

от общества с ограниченной ответственностью "Медикал лизинг-консалтинг" - Локшин Б.И., доверенность от 06.11.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "Виренд Интернейшнл" - не явился, уведомлен;

от общества с ограниченной ответственностью "МАНАС МЕД" - не явился, уведомлен;

от общества с ограниченной ответственностью "Эдвансд Трейдинг" - Кузнецов В.В., доверенность от 05.11.2013 N 43;

от открытого акционерного общества "Фармасинтез" - Бахаев М.В., доверенность от 10.01.2012;

от Федеральной антимонопольной службе России - Алёшкин К.Н., доверенность от 20.08.2013 N ИА/32348/13, Абакумова Ю.И., доверенность от 12.08.2013 N ИА/31409/13;

от закрытого акционерного общества "КОРАЛ-МЕД" - не явился, уведомлен;

от общества с ограниченной ответственностью "Росресурс" - не явился, уведомлен;

от закрытого акционерного общества "Шрея Корпорэйшнл" - не явился, уведомлен;

от Министерства здравоохранения Российской Федерации - не явился, уведомлен;

от общества с ограниченной ответственностью "ДиМедика" - не явился, уведомлен;

рассмотрев 10 декабря 2013 года в судебном заседании кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы России, общества с ограниченной ответственностью "Медикал лизинг-консалтинг"

на решение от 26 марта 2013 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Блинниковой И.А.,

на постановление от 01 августа 2013 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Мухиным С.М., Поповым В.И., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-92025/12-120-895

по заявлению закрытого акционерного общества "Р-Фарм"; закрытого акционерного общества "Аптека-Холдинг"; общества с ограниченной ответственностью "Медикал лизинг-консалтинг"; общества с ограниченной ответственностью "Виренд Интернейшнл"; общества с ограниченной ответственностью "МАНАС МЕД"; общества с ограниченной ответственностью "Эдвансд Трейдинг"; открытого акционерного общества "Фармасинтез"

к Федеральной антимонопольной службе России (ОГРН 1047796269663)

о признании недействительным решения,

третьи лица: закрытое акционерное общество "КОРАЛ-МЕД"; общество с ограниченной ответственностью "Росресурс"; закрытое акционерное общество "Шрея Корпорэйшнл"; Министерство здравоохранения Российской Федерации; общество с ограниченной ответственностью "ДиМедика",

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "Р-Фарм" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 12.04.2012 N АЦ/11369 по делу N 1 11/159-10 в части признания ЗАО "Р-Фарм" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, ЗАО "Аптека-Холдинг", общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Медикал лизинг-консалтинг", ООО "Виренд Интернейшнл", ООО "МАНАС МЕД", ООО "Эдвансд Трейдинг", открытое акционерное общество (ОАО) "Фармасинтез" также обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконным и отмене указанного решения Федеральной антимонопольной службы (дела N А40-96285/12-122-463, N А 40-92329/12-147-880, N А40-92322/12-17-899, NА40-95261/12-153-984, N А40-94880/12-147-902, NА40-100245/12-144-476).

Арбитражные дела N А40-92025/12-120-895, N А40-96285/12-122-463, N А40-92329/12-147-880, N А40-92322/12-17-899, N А40-95261/12-153-984, N А40-94880/12-147-902, N А40-100245/12-144-47, связанные между собой по основаниям возникновения заявленных требований и представленным доказательствам, объединены в одно дело для его совместного рассмотрения с присвоением делу единого N А40-92025/12-120-895.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Росресурс", ЗАО "Шрея Корпорэйшнл", ООО "ДиМедик".

Решением суда от 26.03.2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.08.2013, заявленные требования ЗАО "Р-Фарм" удовлетворены, заявленные требования ООО "Медикал лизинг-консалтинг" о признании недействительным решения антимонопольного органа от 12.04.2012 N АЦ/11369 по делу N 111/159-10 в части признания ООО "Медикал лизинг-консалтинг" и ООО "ДиМедика" нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции оставлены без удовлетворения, при этом суды пришли к выводу о незаконности и необоснованности оспариваемого решения в части признания ЗАО "Аптека-Холдинг", ООО "Виренд Интернейшнл", ЗАО "КОРАЛ-МЕД", ООО "МАНАС МЕД", ООО "Медикал лизинг-консалтинг", ООО "Росресурс", ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "Шрея Корпорэйшнл", ОАО "Фармасинтез" и ООО "Эдвансд Трейдинг" хозяйствующими субъектами, нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, принятого антимонопольным органом с нарушением норм действующего законодательства Российской Федерации и нарушающего права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, причинившего ущерб их деловой репутации.

С кассационными жалобами на судебные акты по делу обратились антимонопольный орган и ООО "Медикал лизинг-консалтинг".

При этом антимонопольный орган в своей жалобе обжалует судебные акту в той части, в которой суды удовлетворили заявленные по делу требования.

В обоснование жалобы антимонопольный орган ссылается на неправильное применение судами норм материального, процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, имеющимся в материалах дела доказательствам и просит об отмене судебных актов в указанной части и отказе в удовлетворении требований.

ООО "Медикал лизинг-консалтинг" в своей кассационной жалобе просит об отмене судебных актов в полном объеме и удовлетворении заявленных им по делу требований.

В обоснование жалобы ООО "Медикал лизинг-консалтинг" ссылается на незаконность, необоснованность судебных актов, ин не соответствие закону о защите конкуренции, обстоятельствам дела и юридически значимым фактам, а также нарушающими права и законные интересы общества.

ОАО "Фармасинтез", ООО "Эдвансд Трейдинг", ЗАО "Аптека-Холдинг", ЗАО "Р-Фарм", ООО "Медикал лизинг-консалтинг" представлены отзывы на кассационную жалобу антимонопольного органа, в которых они просят об отклонении этой жалобы, однако ОАО "Фармасинтез", ООО "Эдвансд Трейдинг", ЗАО "Аптека-Холдинг", ЗАО "Р-Фарм" просят об оставлении обжалуемых судебных актов без изменения, в то время как ООО "Медикал лизинг-консалтинг" в своем отзыве просит об их отмене и направлении дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Антимонопольным органом представлен отзыв на кассационную жалобу ООО "Медикал лизинг-консалтинг", в котором он просит об оставлении судебных актов в обжалуемой части жалобы без изменения, жалобы общества - без удовлетворения.

Остальными участвующими в деле лицами отзывы на кассационные жалобы не представлены.

ООО "Виренд Интернейшнл", ООО "МАНАС МЕД", ЗАО "КОРАЛ-МЕД", ООО "Росресурс", ЗАО "Шрея Корпорэйшнл", Министерство здравоохранения Российской Федерации, ООО "ДиМедика", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения кассационных жалоб, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что в силу статей 123, 156, 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению указанных жалоб в назначенное судом время.

В заседании суда кассационной инстанции представители антимонопольного органа поддержали доводы жалобы, представители ОАО "Фармасинтез", ООО "Эдвансд Трейдинг", ЗАО "Аптека-Холдинг", ЗАО "Р-Фарм", ООО "Медикал лизинг-консалтинг" возражали относительно них по основаниям и мотивам, изложенным в отзывах на кассационную жалобу и обжалуемых судебных актах.

Представитель ООО "Медикал лизинг-консалтинг" поддержал доводы жалобы, представители антимонопольного органа возражали относительно нее по изложенным в отзыве основаниям.

Выслушав явившихся представителей сторон, обсудив доводы кассационных жалоб и отзывов по ним, изучив материалы дела, проверив правильность применения судами норм материального, процессуального права, соответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, суд кассационной инстанции не усматривает оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, Генеральной прокуратурой в антимонопольный орган направлено поручение, вынесенное по результатам проверки Министерства здравоохранения и социального развития России на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации при проведении в 2008 - 2009 годах аукционов по закупке лекарственных средств для государственных нужд.

На основании указанного поручения и анализа документации по открытому аукциону N 090316/001550/93 на право заключения государственных контрактов на поставку противотуберкулезных лекарственных препаратов в рамках подпрограммы "Туберкулез" федеральной целевой программы "Предупреждение и борьба с социально значимыми заболеваниями (2007-2011 годы)", проведенного Минздравсоцразвития России 15.04.2009 в отношении ЗАО "АПТЕКА-ХОЛДИНГ", ООО "Виренд Интернейшнл", ООО "ДиМедика", ЗАО "КОРАЛ МЕД", ООО "МАНАС МЕД", ООО "Медикал лизинг-консалтинг", ООО "Русресурс", ЗАО "Р-ФАРМ", ОАО "Фармасинтез", ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" и ООО "Эдванс Трейдинг" возбуждено дело N 1 11/159-10 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

В соответствии с пунктом 14 аукционной документации, участникам размещения заказа, заявки на участие в аукционе которых содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, предоставлялись преференции.

Согласно пункту 4 Приказа Минэкономразвития России от 5 декабря 2008 N 427 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд", при размещении заказов на поставки товаров для государственных или муниципальных нужд путем проведения аукциона в случае, если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товара, происходящего из иностранных государств, государственный (муниципальный) контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 процентов от предложенной цены государственного (муниципального) контракта).

Торги признаны состоявшимися по лотам N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, что подтверждается протоколами открытого аукциона.

При этом, как установлено антимонопольным органом, по лотам N N 1, 3, 6, 7, 8, 12, 13, 14 сделано единственное ценовое предложение.

Торги по лоту N 9 признаны несостоявшимися в соответствии с частью 11 статьи 35 Федерального закона 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в связи с отсутствием заявок.

Торги по лотам N N 11 и 20 признаны несостоявшимися в соответствии с частями 12 и 13 статьи 37 Закона о размещении госзаказов по причине явки на торги единственного участника, с которым заключен государственный контракт по начальной (максимальной) цене.

Торги по лоту N 15 не состоялись в связи с тем, что была подана одна заявка. Государственный контракт в соответствии с частью 5 статьи 36 Закона о размещении госзаказов заключен с единственным участником размещения заказа, который подал заявку на участие в аукционе.

Рассмотрев материалы антимонопольного дела, антимонопольный орган установил, что участники рассматриваемых торгов до их начала заключили и в ходе торгов реализовали два устных соглашения (далее - Соглашение 1, Соглашение 2).

При этом, в рамках Соглашения 1 действия его участников: ЗАО "АПТЕКА-ХОЛДИНГ", ООО "Виренд Интернейшнл", ЗАО "КОРАЛ-МЕД", ООО "Манас Мед", ООО "Медикал лизинг-консалтинг", ООО "Русресурс", ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "Шрея Корпорэйшнл", ОАО "Фармасинтез", ООО "Эдвансд Трейдинг" направлены на поддержание цен на торгах по лотам N N 1,3,6, 7, 8, 10, 12, 13, 14, 17 открытого аукциона.

Так, указанные лица при участии в торгах по лотам N N 1, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 14, 17 открытого аукциона совместно реализовывали стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение для участников Соглашения взаимовыгодного результата.

Реализация этой стратегии по указанным лотам вышеперечисленными хозяйствующими субъектами выглядела следующим образом: подав заявку, внеся денежные средства по ее обеспечению в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта, они являлись на торги по данным лотам, но поочередно отказывались от конкурентной борьбы, не делая ценовых предложений. При этом действия каждого из участников торгов были обусловлены действиями другого участника торгов, поскольку пассивное поведение одного из участников аукциона по одному лоту (а именно неподача ценовых предложений), было вызвано пассивным поведением другого участника по другому лоту.

ЗАО "Р-Фарм" не делало предложений на торгах по лотам N N 3, 6, 7, 12, 17, но сделало единственное и последнее предложение на торгах по лоту N 1. Не явившись на торги по лоту N 14, ЗАО "Р-Фарм" фактически отказалось от конкурентной борьбы, что повлияло на результат этих торгов, поскольку по их результатам ООО "МАНАС МЕД" стало победителем, сделав единственное ценовое предложение.

ООО "Медикал лизинг-консалтинг" не делало предложений на аукционных торгах по лотам N N 1, 3, 14, 17, но сделало единственное и последнее предложение на торгах по лотам NN 6, 7.

ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" не делало предложений на аукционных торгах по лотам N N 1, 3, 10, 12, 14, но сделало единственное и последнее предложение на торгах по лотам NN 8, 13.

ЗАО "КОРАЛ-МЕД" не делало предложений на аукционных торгах по лотам N N 3, 10, 13, 17, сделав единственное и последнее предложение на торгах по лоту N 12.

ООО "МАНАС МЕД" не делало предложений на аукционных торгах по лотам N N 1,3, 12, 13, 17, сделав единственное и последнее предложение на торгах по лоту N 14.

ООО "Русресурс" не делало предложений на аукционных торгах по лотам N N 12, 13, но сделало единственное и последнее предложение на торгах по лоту N 3.

ООО "Виренд Интернейшнл" не делало предложений на аукционных торгах по лоту N 3, но сделало последнее предложение на торгах по лоту N 17. При этом на результат тогов оказал влияние факт неявки на торги ЗАО "Шрея Корпорэйшнл", которое фактически отказалось от конкурентной борьбы, что позволило ООО "Виренд Интернейшнл" стать победителем торгов по данному лоту с лекарственным препаратом того же производителя, что и в заявке ЗАО "Шрея Корпорэйшнл".

ЗАО "Аптека-Холдинг" явилось на торги по лотам N N 8, 10, 12, 13, но не сделало на данных торгах ни одного ценового предложения.

ОАО "Фармасинтез" явилось на торги по лотам N N 3, 5, 8, 10, 12, 13, 17, 19, но не сделало на данных торгах ни одного ценового предложения.

ООО "Эдвансд Трейдинг" явилось на торги по лотам N N 1, 2, 3, 4, 14, 16, 17, 18, но не сделало на данных торгах ни одного ценового предложения.

При этом, по лотам N N 1, 3, 6, 7, 8, 12, 13, 14 было сделано только одно ценовое предложение, в связи с чем снижение составило всего 0,5% от начальной цены.

Указанные обстоятельства позволили антимонопольному органу прийти к выводу о том, что действия вышеперечисленных хозяйствующих субъектов стали возможны только благодаря их участию в Соглашении 1, поскольку эти лица были осведомлены о действиях друг друга, в частности, о том кто и по каким лотам будет подавать ценовые предложения, что позволило ООО "Виренд Интернейшнл", ЗАО "КОРАЛ-МЕД", ООО "МАНАС МЕД", ООО "Медикал лизинг-консалтинг", ООО "Русресурс", ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" поочередно стать победителями в аукционных торгах по одному из лотов N N 1, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 14, 17 открытого аукциона с правом заключить государственный контракт с минимальным снижением начальной цены.

Вместе с тем, в ходе того же открытого аукциона имели место торги, на которые не распространялось действие Соглашения 1, - торги по лоту N 2, которые прошли в условиях конкуренции, в результате чего цена была снижена на 86%, и экономия бюджетных средств составила 22 861 414,4 рублей.

Поскольку в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства участники открытого аукциона по лотам N N 1, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 14, 17 не смогли дать убедительных ответов о причинах своего поведения в ходе торгов, в частности, об отказах от участия в аукционе путем неподачи ценовых предложений по ряду лотов, антимонопольный орган пришел к выводу, что их поведение аномально и с экономической точки зрения действия может быть обусловлено только наличием между участниками соглашений, приводящих к поддержанию цен на торгах, таким образом, что участники не имели цели победить в аукционе по всем лотам, на которые подавали заявки, а были нацелены на другой экономический результат - получение выигрыша по отдельным лотам по цене, близкой к максимальной. Соответствующее соглашение (устное или письменное) позволило участникам группы уверенно проводить стратегию, которая в условиях неопределенности и отсутствия такого сговора была бы заведомо проигрышной.

В рамках Соглашения 2 действия его участников: ООО "ДиМедика" и ООО "Медикал лизинг-консалтинг" направлены на поддержание цен на торгах по лотам N N 11 и 20 открытого аукциона.

В соответствии с аукционной документацией по лоту N 11 для поставки по государственному контракту требовалось 10434 упаковки противотуберкулезного лекарственного препарата Рифампицин, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 600 мг N 10; по лоту N 20 для поставки по государственному контракту требовалось 1330 упаковок противотуберкулезного лекарственного препарата Аминосалициловая кислота, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 11,82 г N 10.

Как установлено антимонопольным органом, ООО "ДиМедика" и ООО "Медикал лизинг-консалтинг" при участии в торгах по лотам N N 11 и 20 открытого аукциона, заключив соглашение, направленное на поддержание максимальных цен на данных торгах, реализовывали стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение ими, как участниками Соглашения, взаимовыгодного результата.

Реализация Соглашения 2 выглядела следующим образом: подав заявку и внеся денежные средства по ее обеспечению в размере 5% начальной (максимальной) цены контракта, ООО "ДиМедика" не явилось на торги по данным лотам, тем самым фактически отказалось от конкурентной борьбы на этих торгах, что дало ООО "Медикал лизинг-консалтинг" право на заключение госконтрактов по начальной (максимальной) цене на общую сумму 258 714 000,00 рублей.

При этом после проведения торгов ООО "ДиМедика" продало имеющееся у него лекарственное средство, являвшееся предметом торгов, своему конкуренту по торгам - ООО "Медикал лизинг-консалтинг", что подтверждается договорами поставки препаратов.

Указанные действия, по мнению антимонопольного органа, стали возможны только благодаря тому, что совершившие их лица, являясь участниками Соглашения 2, были осведомлены о действиях друг друга, в том числе, о том, что ООО "ДиМедика", имевшее в своем распоряжении лекарственные средства, являвшиеся предметом торгов, не явится на торги.

Участники Соглашения 2 также как и участники Соглашения 1 не дали антимонопольному органу убедительных пояснений о причинах неявки на торги.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом принято во внимание, что на момент вынесения оспариваемого решения все заключенные хозяйствующими субъектами и Минздравсоцразвития России госконтракты исполнены, а реализация Соглашений 1 и 2 между хозяйствующими субъектами-конкурентами, направленных на поддержание цен на торгах открытого аукциона по лотам N N 1, 3, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 17 и 20 завершена путем перечисления госзаказчиком последних платежей денежных средств в рамках исполнения обязательств по заключенным госконтрактам.

При этом участники торгов по лотам N N 1, 3, 6, 7, 8, 12, 13, 14 открытого аукциона, сделавшие единственное ценовое предложение на торгах по указанным лотам, участники торгов по лотам NN 10 и 17, сделавшие последние предложения на торгах, а также участник торгов по лотам NN 11 и 20, признанный победителем торгов в связи с неявкой другого участника, в результате победы на торгах и заключения государственных контрактов получили следующий доход:

- ООО "Виренд Интернейшнл" (победитель по лоту N 17) - 1 749 535,20 рублей;

- ЗАО "КОРАЛ-МЕД" (победитель по лоту N 12) - 953 667,00 рублей;

- ООО "МАНАС МЕД" (победитель по лоту N 14) - 20 783 849,79 рублей;

- ООО "Медикал лизинг-консалтинг" (победитель по лотам N N 6, 7, 11 и 20) - 296691337,50 рублей;

- ЗАО "Р-Фарм" (победитель по лоту N 1) - 49 188 919,50 рублей;

- ООО "Русресурс" (победитель по лоту N 3) - 1 372 702,50 рублей;

- ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" (победитель по лотам N N 8, 10 и 13) -5 292 373,57 рублей.

На основании установленных в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства сведений и полученных доказательств по антимонопольному делу N 1 11/159-10 антимонопольным органом принято решение от 12.04.2012 N АЦ/11369, частью 1 которого ЗАО "АПТЕКА-ХОЛДИНГ", ООО "Виренд Интернейшнл", ЗАО "КОРАЛ-МЕД", ООО "Манас Мед", ООО "Медикал лизинг-консалтинг", ООО "Русресурс", ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "Шрея Корпорэйшнл", ОАО "Фармасинтез", ООО "Эдвансд Трейдинг" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам NN 1, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 14, 17 открытого аукциона.

В соответствии с частью 2 указанного решения ООО "ДиМедика" и ООО "Медикал лизинг-консалтинг" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах по лотам N N 11 и 20 открытого аукциона.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 12.04.2012 N АЦ/11369 по делу N 1 11/159-10, ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "Аптека-Холдинг", ООО "Медикал лизинг-консалтинг", ООО "Виренд Интернейшнл", ООО "МАНАС МЕД", ООО "Эдвансд Трейдинг", ОАО "Фармасинтез" обратились с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Применив положения Закона о защите конкуренции, Закона о размещении заказов, оценив представленные в материалах дела доказательства, в том числе, аукционную документацию, суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемое решение является незаконным в его первой части, исходя из недоказанности наличия между ЗАО "Аптека-Холдинг", ООО "Виренд Интернейшнл", ЗАО "Корал-Мед", ООО "Манас Мед", ООО "Русресурс", ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "Шрея Корпорэйшнл", ОАО "Фармасинтез", ООО "Эдвансд Трейдинг" антиконкурентного соглашения, в то время как оснований для признания этого решения незаконным в о второй части не имеется, поскольку факт заключения антиконкурентного соглашения между ООО "Медикал лизинг-консалтинг" и ООО "ДиМедика" доказан.

Суд кассационной инстанции соглашается с таким выводом, считает его основанным на правильном применении норм права, соответствующим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Наличие у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемых ненормативных правовых актов следует из нормст. ст. 22, 23 Федерального закона "О защите конкуренции" иПоложения "О Федеральной антимонопольной службе" (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

Судом первой инстанции вопреки доводам подателей апелляционных жалоб полно и всесторонне исследованы обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения спора, и с учетом норм права, регулирующих возникшие правоотношения, сделан обоснованный вывод по существу спора.

При этом ссылка заявителей на исследование судом не всех доказательств, имеющих значение для дела, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как правильно установлено судами, невозможность ЗАО "Р-Фарм" принимать участие в лоте N 14 обусловлена получением им сведений от поставщика о возможности закупки ограниченной партии препарата, большую часть которой составил лот N1, в то время как лотом N14 оставшееся количество не предусмотрено.

При этом на торгах по лотам N 3, 6, 7, 12, 17 указанный участник не подавал ценовых предложений исходя из экономической целесообразности.

Правомерно не принята во внимание ссылка антимонопольного органа на получение данным участником прибыли в размере 2 рубля 64 копейки по лоту N 3, поскольку данная прибыль не может быть учтена без исследования иных экономических факторов, связанных исполнением государственного контракта (хранение, страхование и транспортировка лекарств), в то время как доказательства исследования таких факторов в материалы дела не представлены и антимонопольный орган на их наличие не ссылается.

Таким образом, является правильным вывод судов об отсутствии объективной стороны вмененного ЗАО "Р-Фарм" правонарушения - фактические действия по соглашению, которое привело к поддержанию цены на торгах по лотам N 1, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 14, 17.

В части участника ЗАО "АПТЕКА-ХОЛДИНГ" приняли во внимание, что указанный участник не победил ни по одному из десяти лотов, в отношении которых ему вменяется участие в Соглашения 1, и пришли к правильному выводу об отсутствии его экономической заинтересованности в соглашении. Следует отметить, что, ЗАО "АПТЕКА-ХОЛДИНГ" одержало только одну победу по лоту N 19, не охватываемый Соглашением 1, со снижением начальной (максимальной) цены в 7,5%, т.е. в результате реальной конкурентной борьбы.

При этом причины отсутствия ценовых предложений от указанного участника по лотам N N 8, 10, 12 и 13 суды правильно посчитали мотивированными их экономической нецелесообразностью, нерентабельностью.

Таким образом, является правильным вывод судов об отсутствии объективной стороны вмененного "АПТЕКА-ХОЛДИНГ" правонарушения - фактические действия по соглашению, которое привело к поддержанию цены на торгах.

В части участника ООО "Виренд Интернейшнл" суды приняли во внимание, что отсутствие ценовых предложений от этого участника по одному из лотов обусловлено отсутствием на его складе достаточного для участия в торгах по данному лоту количества лекарственных препаратов и письменных гарантий от поставщика, подтверждающих поставку необходимого количества лекарства к определенной дате.

При этом, как указали суды, в ходе торгов по остальным двум лотам данный участник делал ценовые предложения, однако эти предложения не были ни предпоследними, ни последними.

Таким образом, суды обоснованно признали безосновательным вывод антимонопольного органа об участии ООО "Виренд Интернейшнл" в Соглашении по лотам N 1, 6, 7, 8, 10, 12, 13 и 14, поскольку это данное лицо даже не подавало заявок на участие в этих лотах.

В части участника ООО "МАНАС МЕД" суды верно отметили, что на момент проведения торгов по лоту 1 и 14 у этого участника имелось достаточное количество препарата только по 14 лоту, в связи с этим ООО "МАНАС МЕД" не участвовало в торгах по 1 лоту.

Кроме того, судами приняты во внимания пояснения ООО "МАНАС МЕД" о том, что рыночная цена лекарственного средства по лоту N 3 была максимально приближена к цене контракта, и заключение такой сделки принесло бы обществу убытки.

При этом доводы антимонопольного органа о необходимости изначального расчета экономической целесообразности подачи лота, правомерно отклонены судами как безосновательные и незаконные со ссылкой напункт 2 статьи 1 ГК РФ.

Кроме того, судами принят во внимание ряд доказательств, касающихся указанного участника торгов и лотов N N 12, 13, которые были получены антимонопольным органом в ходе расследования антимонопольного дела, однако не были приняты им во внимание при вынесении решения по результатам этого дела.

Как следует из вышеизложенного, по каждому лоту в аукционе принимали участие разные хозяйствующие субъекты и указанные действия участников аукциона не повлекли за собой заключение каждым из них контракта или иного положительного для них результата.

В отношении ООО "Эдвансд Трейдинг" суды пришли к правильному выводу об отсутствии доказательств заключения и реализации им устного соглашения, направленного на поддержании цен на торгах по лотам N 1, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 13 14, 17, исходя из того, что перед началом аукциона данный участник не имел на складе продукции, необходимой для поставки в случае победы на аукционе по лотам NN 1, 3, 14, 17; у него отсутствовало подтверждение от официального дистрибьютора о ценовых показателях сделок по приобретению лекарственных препаратов в рамках аукциона по лотам NN 1, 3, 14, 17, которые позволяли играть на аукционе на понижение только в случае, если на лот не будут представлены заявки с лекарственными препаратами российского происхождения, так как в противном случае, даже снижение обществом начальной (максимальной) цены лота на 0,5% означало фактическое снижение цены до 15,5%, что, безусловно, делало бы данную сделку заведомо убыточной для компании; данный участник имел информацию о том, что по лотам NN 1, 3, 14, 17 к участию в аукционе допущены участники, предлагающие к поставке препараты российского производства.

Указанные обстоятельства были известны антимонопольному органу на момент вынесения оспариваемого решения, однако не были приняты им во внимание.

При таких обстоятельствах является правильным вывод судов о том, что поведение ООО "Эдвансд Трейдинг" базировалось на объективных причинах, не обусловленных действиями других участников размещения заказа.

В части участника ОАО "Фармасинтез", признанного участником соглашения 1 о поддержании цен на торгах по лотам N N 1, 3, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 14, 17, суды правильно установили, что этот участник не подавал заявки на участие в торгах по лотам NN1, 6, 7, 14.

В отношении остальных лотов (N N 3, 5, 8, 10, 12, 13, 17, 19) судами обоснованно указано, что отсутствие предложений о снижении начальной (максимальной) цены со стороны указанного участника обусловлено объективными причинами.

Судами правомерно не принято во внимание Аналитические материалы РАГС (экспертное заключение), поскольку оно составлено без учета всех необходимых обстоятельств проведения аукциона.

Доказательства проведения анализа товарного рынка, его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов антимонопольным органом не представлены и в кассационной жалобе он на их наличие не ссылается.

Кроме того, следует отметить, что признавая вышеуказанных участников аукциона виновными в заключении и реализации соглашения, и указывая на то обстоятельство, что заключение данного соглашения привело к поддержанию цен на торгах, антимонопольный орган не учитывает то, что по лотам N N 3, 14 и 17 экономия на аукционе составила более 15%.

При таких обстоятельствах является правильным вывод судов о том, что антимонопольный орган не доказал наличия между ЗАО "Аптека-Холдинг", ООО "Виренд Интернейшнл", ЗАО "Корал-Мед", ООО "Манас Мед", ООО "Русресурс", ЗАО "Р-Фарм", ЗАО "Шрея Корпорэйшнл", ОАО "Фармасинтез", ООО "Эдвансд Трейдинг" антиконкурентного соглашения.

Таким образом, оспариваемое решение в указанной части правомерно признано судами недействительным, в связи с чем, суд не усматривает оснований для удовлетворения кассационной жалобы антимонопольного органа, обжалующего судебные акты в указанной части.

Между тем, относительно второй части оспариваемого решения, исходя из правомерности выводов антимонопольного органа и их документальной подтвержденности относительно участия ООО "ДиМедика" и ООО "Медикал лизинг-консалтинг" в Соглашении 2.

В соответствии с аукционной документацией по лоту N 11 для поставки по государственному контракту требовалось 10434 упаковки противотуберкулезного лекарственного препарата Рифампицин, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 600 мг N 10; по лоту N 20 для поставки по государственному контракту требовалось 1330 упаковок противотуберкулезного лекарственного препарата Аминосалициловая кислота, лиофилизат для приготовления раствора для инфузий, 11,82 г N 10.

Как установлено судами, ООО "ДиМедика" и ООО "Медикал лизинг-консалтинг" при участии в торгах по указанным лотам, заключив соглашение, направленное на поддержание максимальных цен на данных торгах, реализовывали стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение ими, как участниками Соглашения, взаимовыгодного результата.

Факт реализации Соглашения 2 указанными участниками подтверждается, в частности, письмом ООО "Медикал лизинг-консалтинг", договором поставки N 5 от 08.05.2009, заключенным между ООО "Медикал лизинг-консалтинг" и ООО "ДиМедика".

При таких обстоятельствах является правильным вывод судов о том, что указанные действия вышеперечисленных хозяйствующих субъектов стали возможны только благодаря тому, что они, являясь участниками Соглашения 2, были осведомлены о действиях друг друга, в том числе, о том, что ООО "ДиМедика", обладавшее лекарственными средствами, являвшимися предметом торгов, на торги не явится.

При этом, причины неявки на торги указанными участниками не обоснованы, ссылка ООО "ДиМедика" на отсутствие допуска к участию отклонена судами, как опровергаемая Протоколом рассмотрения заявок, а также Уточнением к данному протоколу.

Таким образом, то, что действия общества по подаче заявки на участие в аукционе по лотам N N 11 и 20 и его последующий отказ принимать участие на торгах, а также подача только двух заявок по лоту, привели к тому, что заказчик был вынужден заключить договор с единственным участником размещения заказа, явившимся на торги, по максимально возможной цене (часть 1 статьи 32, части 12 и13 статьи 37 Закона о размещении заказов) подтверждено материалами дела и с учетом требований статьи 65 АПК РФ указанными участниками не опровергнуто.

Суды правомерно не усмотрели оснований для отмены решения антимонопольного органа в указанной части, в связи с чем, судебные акты в этой части являются законными и отмене не подлежат, а кассационная жалоба ООО "Медикал лизинг-консалтинг" подлежит отклонению.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии счастью 1 статьи 71, частью 2 статьи 271 АПК РФ. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы кассационных жалоб выражают несогласие их подателей с оценкой, данной судами обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

При этом ни в кассационных жалобах, ни в пояснениях представителей подателей этих жалоб в ходе судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, не приведено доказательств, указывающих на несоответствие выводов судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Суд кассационной инстанции не находит безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, так как не усматривает процессуальных нарушений при принятии названных решения и постановления, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения жалоб и отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26 марта 2013 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 августа 2013 года по делу N А40-92025/12-120-895 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Ю. Воронина

Судьи

М.Р. Агапов В.А. Долгашева