Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 17 декабря 2013 г. N Ф05-13101/13 по делу N А40-157543/2012

г. Москва

17 декабря 2013 г.

Дело N А40-157543/12

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

Председательствующего судьи: Буяновой Н.В.,

судей: Жукова А.В., Черпухиной В.А.,

при участии в заседании:

от заявителя: Иностранной организации ООО "Берлин-Хеми/Менарини Фарма ГмбХ" (Германия) - А.И. Ермолаева (дов. от 02.12.2013 г.); А.А. Нестеренко (дов. от 06.11.2012 г.);

от заинтересованного лица: Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве - А.В. Клещенок (дов. от 14.11.2013 г.); А.Д. Курбанковой (дов. от 02.10.2013 г.); В.Ю. Артемовой (дов. от 11.10.2013 г.); Е.В. Сокоровой (дов. от 29.12.2012 г.); И.С. Грибкова (дов. от 14.11.2013 г.);

рассмотрев 10 декабря 2013 года в судебном заседании кассационную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2013 года,

принятое судьей Стародуб А.П.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2013 года,

принятое судьями Сафроновой М.С., Дягтеревой Н.В., Тетюком В.И.,

по делу N А40-157543/12

по заявлению Иностранной организации ООО "Берлин-Хеми/Менарини Фарма ГмбХ" (Германия)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве (ОГРН 1047710090658; ИНН 7710326120; 125373, Москва г., Походный проезд, 3, 1)

о признании недействительным решения

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2013 удовлетворены требования иностранной организации ООО "Берлин - Хеми/Менарини Фарма ГмбХ" (Германия) (далее - налогоплательщик) о признании недействительным решения МИФНС России N 47 по г. Москве (далее - инспекция) от 05.07.2012 N 550 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2013 решение суда оставлено без изменения.

Инспекция подала кассационную жалобу, в которой просит судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение в связи с тем, что выводы суда об осуществлении представительством вспомогательной деятельности в интересах только головного офиса налогоплательщика, не соответствуют материалам дела.

Обсудив доводы жалобы, выслушав возражения налогоплательщика, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены судебных актов.

По делу установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя ООО "Берлин-Хеми/Минарини Фарма ГмбХ" (Германия) за 2008 - 2010 годы, по результатам которой вынесено оспариваемое решение от 05.07.2012 N 550 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В данном решении налоговым органом сделан вывод о том, что заявитель не уплатил налог на прибыль организаций за 2008 - 2010 годы в сумме 83 757 028 руб. в результате неправомерных действий. Налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2008 - 2010 годы в сумме 83 757 028 руб., пени, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 20% от суммы неуплаченного налога.

Основанием для начисления явились следующие обстоятельства. Инспекция установила, что в 2008 - 2010 годах Московским представительством налогоплательщика на территории РФ осуществлялась деятельность подготовительного и вспомогательного характера в пользу третьего лица - ЗАО Берлин-Фарма, являющегося единственным дистрибьютором медицинских препаратов (лекарственных средств) налогоплательщика, а также рекламная, маркетинговая и иная деятельность в интересах названного третьего лица. В связи с этим на основании п. 3 ст. 307 НК РФ налогоплательщик должен был определить налоговую базу в размере 20 процентов от суммы расходов представительства, связанных с указанной деятельностью, и уплатить налог на прибыль. Однако, налог не исчислен и не уплачен.

Налогоплательщик полагает, что обязанность по уплате налога у него не возникла, поскольку деятельность вспомогательного, подготовительного характера производилась не в интересах третьих лиц, а в интересах самого налогоплательщика.

Предметом спора по данному делу является то, в чьих интересах производилась деятельность вспомогательного характера и, соответственно, возникла ли у налогоплательщика предусмотренная п. 3 ст. 307 НК РФ обязанность по исчислению налоговой базы и уплате налога.

Суды первой и апелляционной инстанции инстанций установили, что деятельность производилась в интересах головной организации налогоплательщика и обязанность по уплате не возникла.

При этом суды основывались на совокупности следующих обстоятельств, характеризующих хозяйственную деятельность налогоплательщика.

Налогоплательщик является частью лидирующего фармацевтического объединения - Группы Менарини, осуществляющего деятельность на территории Германии и Восточной Европы. Основной деятельностью головного офиса налогоплательщика является выпуск, заготовка и продажа химической продукции любого рода, в частности, лекарственных средств; фармацевтических активных веществ и промежуточных продуктов для лечебного дела и ветеринарии; клинико-технических продуктов.

Головной офис осуществляет реализацию продукции через дистрибьюторов, а именно ЗАО "СИА Интернейшнл ЛТД" (контракт N 04-008/09 от 29.04.2009), ЗАО Берлин-Фарма (контракт N 04-002/10 от 27.01.2010), ООО "Морон" (контракт N 04-005/06 от 28.09.2006), ООО "БСС" (контракт N 02-004/08 от 07.11.2008 г.), ООО "Биотэк" (контракт N 04-006/06 от 22.11.2006 г.), ЗАО НПК "КАТРЕН" (контракт N 11-005/08 от 06.11.2008 г.), ЗАО "Центр внедрения "ПРОТЕК" (контракт N 04-001/07 от 15.03.2007, ЗАО "РОСТА" (контракт N 04-004/05 от 12.09.2005).

Осуществляя указанную деятельность, головной офис налогоплательщика заинтересован в организации на территории Российской Федерации вспомогательной деятельности, связанной с распространением среди широкого круга лиц наиболее полной информации о реализуемых головным офисом заявителя в пользу дистрибьюторов медицинских препаратов (лекарственных средств), как и в получении информации о потребностях рынка лекарственных средств на территории Российской Федерации. Для этих целей создано Московское представительство.

Суды, оценивая характер деятельности головного офиса, Московского представительства и дистрибьюторов, пришел к выводу о том, что нет достаточных оснований отвергать довод налогоплательщика о том, что как поставщик медицинских препаратов (лекарственных средств) на территорию Российской Федерации он не теряет коммерческого интереса к поставляемой продукции и после заключения договоров поставки, преследуя цель увеличения объема продаж, в связи с чем заинтересован в организации на территории Российской Федерации маркетинговых и рекламных кампаний, способствующих тому, что на территории Российской Федерации в максимальном объеме реализовывалась именно поставленная им продукция, а объем медицинских препаратов (лекарственных средств), приобретаемых дистрибьюторами, увеличивался.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов первой, апелляционной инстанции соответствуют закону и материалам данного дела.

В соответствии с п. 4 ст. 306 НК РФ факт осуществления иностранной организацией на территории Российской Федерации деятельности подготовительного и вспомогательного характера при отсутствии признаков постоянного представительства, предусмотренных п. 2 ст. 306 НК РФ, не может рассматриваться как приводящий к образованию постоянного представительства, и как следствие, не подлежит обложению налогом на прибыль.

При этом вспомогательным видом деятельности является деятельность, которая обеспечивает процесс ведения основной предпринимательской деятельности компании. Она осуществляется одновременно с основной деятельностью, при этом к основной деятельности не относится. Примером вспомогательной деятельности может являться распространение рекламной информации о производимой продукции, сбор информации о потенциальных клиентах (Приказ Росстата от 23.12.2009 N 314 "Об утверждении Указаний по заполнению формы федерального статистического наблюдения N 1-предприятие "Основные сведения о деятельности организации").

В соответствии с пп. 4 п. 4 ст. 306 НК РФ к подготовительной и вспомогательной деятельности, в частности, относятся, содержание постоянного места деятельности исключительно для сбора, обработки и (или) распространения информации, ведения бухгалтерского учета, маркетинга, рекламы или изучения рынка товаров (работ, услуг), реализуемых иностранной организацией (если такая деятельность не является основной (обычной) деятельностью этой организации).

Кроме того, в соответствии спп. d ) иe) п. 4 ст. 5 Соглашения от 29.05.1996 между РФ и Федеративной республикой Германия об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество использование постоянного места предпринимательской деятельности исключительно для целей закупки для предприятия изделий или товаров или сбора информации для него, а также использование постоянного места предпринимательской деятельности исключительно для целей осуществления для предприятия любых других видов деятельности подготовительного или вспомогательного характера не рассматриваются как осуществляемые через постоянное представительство.

По делу установлено, что в рассматриваемом периоде Московским представительством заключены договоры на организацию рекламы, в том числе видео рекламы, рекламы в печатных изданиях, рекламы на наземном городском транспорте и в метрополитене.

Объектом рекламы являлись исключительно медицинские препараты (лекарственные средства), поставляемые и реализуемые заявителем на территорию Российской Федерации. В рекламе не упоминается ни один из дистрибьюторов, в том числе ЗАО Берлин-Фарма.

В проверяемый период Московское представительство занималось также организацией маркетинговых и рекламных кампаний, направленных на продвижение продукции заявителя на территории Российской Федерации, а также занималось организацией конференций, основной целью которых было формирование у целевой аудитории (медицинских работников) представления о медицинских препаратах (лекарственных средствах) налогоплательщика.

Для получения наиболее полной информации о потребностях рынка лекарственных средств на территории Российской Федерации и необходимых объемах поставок головным офисом заявителя медицинских препаратов (лекарственных средств) на территорию Российской Федерации был заключен, в том числе, договор на информационное обслуживание информационно-аналитической системы "Мониторинг аптечного рынка".

Кроме того, Московское представительство вело деятельность, направленную на создание условий для осуществления головным офисом своей основной функции - продажи медицинских препаратов (лекарственных средств) на территории Российской Федерации, а именно, регистрацию продукции реализуемой головным офисом на территории Российской Федерации, обязательность которой предусмотрена п.1 ст.13 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

Таким образом, вывод суда о том, что представительство вело деятельность в интересах головного офиса, а не третьих лиц, соответствует материалам дела.

Также, признавая решение инспекции незаконным, суд установил, что налоговым органом самостоятельно была рассчитана пропорция распределения расходов, принимая во внимание долю участия заявителя в ЗАО Берлин-Фарма (40%). При этом в решении отсутствуют сведения о том, какая именно деятельность Московского представительства была осуществлена в пользу третьего лица (ЗАО Берлин-Фарма), также не указано, каким образом деятельность Московского представительства влияет на деятельность ЗАО Берлин-Фарма и получена ли ЗАО Берлин-Фарма какая-либо выгода от деятельности Московского представительства.

Доводы кассационной жалобы о том, что деятельность представительства осуществлялась в интересах третьего лица, были предметом рассмотрения судами первой, апелляционной инстанций и обоснованно отклонены по вышеуказанным основаниям.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа:

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2013 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 июля 2013 года по делу N А40-157543/12 - оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В.Буянова

Судьи

А.В.Жуков В.А.Черпухина