Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28 ноября 2014 г. N Ф05-12298/14 по делу N А40-158964/2013

г. Москва

28 ноября 2014 г.

Дело N А40-158964/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2014 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Шишовой О.А.,

судей: Жукова А.В., Коротыгиной Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Шмигельский А.В. - доверенность от 30 мая 2014 года,

Соничев А.С. -доверенность от 14 ноября 2014 года, Казусь А.М. - доверенность от 14 ноября 2014 года,

от инспекции: Герус И.Н. - доверенность N 06-14/34293 от 10 ноября 2014, Мухачев А.В. - доверенность от 20 октября 2014,

Гомбодоржиева О.Б. - доверенность от 22 октября 2014,

рассмотрев 24 ноября 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО Инвестиционная компания "Финансовая стратегия"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2014 года,

принятое судьёй Карповой Г.А.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2014 года,

принятое судьями Нагаевым Р.Г., Солоповой Е.А., Окуловой Н.О.,

по делу N А40-158964/2013 по заявлению

ООО Инвестиционная компания "Финансовая стратегия" (ОГРН: 1067746918502)

к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (ОГРН: 1047702057700)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

ООО Инвестиционная компания "Финансовая стратегия" (далее также заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве (далее также налоговый орган, инспекция) с заявлением о признании недействительным решения от 09.08.2013 N 1483 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 36 667 496,90 руб., по контрагентам: ООО "Клифф" - 14 110 535,90 руб., ООО "Пайфинанс" - 1 300 000,00 руб., ООО "Озалия" - 6 149 726,00 руб., ООО "Юникс" - 8 560 006,00 руб., ООО "Синтегра" - 5 267 469,00 руб., ООО "Полярис" - 1 279 760,00 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, с учетом уточнения предмета заявленного требования, принятого арбитражным судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2014 по делу N А40-158964/2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2014, в удовлетворении заявленных ООО Инвестиционная компания "Финансовая стратегия" требований отказано.

ООО Инвестиционная компания "Финансовая стратегия" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой, просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

Представитель общества в заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель налогового органа в заседании суда возражал против доводов кассационной жалобы по основаниям, изложенным в объяснениях на кассационную жалобу.

Суд кассационной инстанции в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлял перерыв в судебном заседании на 24.11.2014.

Изучив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьёй 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как установлено судами, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО Инвестиционная компания "Финансовая стратегия" за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, по результатам которой составлен акт от 27.05.2013 N 626.

В ходе проверки было выявлено, что в проверяемом периоде налогоплательщиком использована схема, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды. Заявитель заключал с ООО "Клифф", ООО "Пайфинанс", ООО "Озалия", ООО "Юникс", ООО "Синтегра", ООО "Полярис", обладающими признаками фирм-"однодневок", сделки по покупке ценных бумаг (векселей) третьих лиц (векселя ОАО "Сбербанк России", ОАО "Банк ВТБ" и иных), и в этот же день данные векселя реализовывались Заявителем одной из организаций, входящих в схему (векселя покупались у одной организации, реализовывались другой). В каждый из дней покупки и продажи ООО Инвестиционная компания "Финансовая стратегия" векселей, участвовало две организации-контрагента, у которых покупались и которым продавались векселя. В частности, Заявитель приобрел векселя у ООО "Клифф", реализовал эти же векселя ООО "Озалия". В дальнейшем Заявитель приобрел векселя у ООО "Озалия" и реализовал эти же векселя ООО "Клифф".

При этом цена реализации векселей была меньшей, чем цена их приобретения. В то же время оплата денежными средствами в объемах требований и обязательств по договорам не производилась, а заключались соглашения о взаимозачетах. На начало дня совершения сделок у Заявителя отсутствовали денежные средства в необходимом размере для надлежащего исполнения обязательств по оплате приобретаемых векселей. У организаций, участвовавших в рассмотренной схеме, также не было достаточного количества денежных средств, для надлежащего исполнения обязательств по сделкам купли-продажи векселей. По результатам проведенных взаимозачетов обязанным по перечислению разницы установливался налогоплательщик. Совокупным финансовым результатом от сделок купли-продажи векселей со спорными контрагентами явилось формирование Обществом убытка для целей налогообложения.

По результатам проверки налоговым органом принято оспариваемое решение от 09.08.2013 N 1483, которым обществу доначислено 36 667 497,90 руб. налогов, общество привлечено к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа в размере 14 709 254,00 руб., начислены пени в размере 8 846 509,71 руб., а также предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

В порядке ст. 139 НК РФ общество обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по г. Москве от 17.10.2013 N 21-19/107464@ решение Межрайонной ИФНС России N 50 по г. Москве оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Считая решение налогового органа незаконным, ООО Инвестиционная компания "Финансовая стратегия" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из экономической неоправданности и необоснованности затрат и о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды. Спорные сделки купли-продажи векселей не имели экономического смысла, а были направлены на реализацию налогоплательщиком действий по уходу от налогообложения.

Оснований для переоценки указанных выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 246 НК РФ российские организации признаются плательщиками налога на прибыль организаций. Объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком (статья 247 НК РФ).

При этом прибылью для российских организаций в целях главы 25 НК РФ признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ (пункт 1 статьи 247 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). При этом расходами признаются обоснованные (экономически оправданные) и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком, если они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 12.10.2006 N 53, под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пунктам 3 и 4 упомянутого Постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, судам необходимо исследовать вопрос об их обусловленности разумными экономическими целями или иными причинами (деловыми целями).

Пунктом 9 названного Постановления Пленума ВАС РФ N 53 предусмотрено, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Судами установлено, что сделки, заключенные ООО "Инвестиционная компания "Финансовая Стратегия", не предполагали оплату векселей и перечисление денежных средств в заявленных объемах. Какого-либо экономического обоснования спорные сделки не имеют, т.к. не направлены на получение прибыли, либо на реальное пополнение активов для ведения предпринимательской деятельности. Мероприятиями налогового контроля установлена направленность действий Общества на получение заведомого убытка от сделок купли-продажи векселей со спорными контрагентами.

Судами обеих инстанций установлено, что контрагенты Заявителя по вексельным сделкам - ООО "Клифф", ООО "Пайфинанс", ООО "Озалия", ООО "Юникс", ООО "Синтегра", ООО "Полярис" обладают признаками организаций, не ведущих реальной деятельности, что подтверждается анализом показателей налоговой, бухгалтерской отчетности, операций, отраженных в выписках по расчетным счетам, результатов встречных проверок и т.д. (том 15 л.д. 2-46, том 23 л.д. 86-137, том 12 л.д. 122, том 17 л.д. 34, том 23 л.д. 142-145, том 12 л.д. 121, том 17 л.д. 35, 36-150, том 20 л.д. 2-128, том 12 л.д. 125-127, том 18 л.д. 77, 78-173, том 12 л.д. 123-124, том 15 л.д. 47-145, том 19 л.д. 37-152, том 23 л.д. 67-85, 147-149, том 14 л.д. 97-118, том 16 л.д. 2, 3-152, том 17 л.д. 2-33, том 21 л.д. 2-150, том 22 л.д. 2-150, том 23 л.д. 2-66, том 24 л.д. 2-150), приведенным судом первой инстанции на стр. 10-26 решения.

Судами исследовано движение денежных средств по расчетным счетам участников и установлено, что денежные средства, поступающие на счета организаций контрагентов от ООО "Инвестиционная компания "Финансовая Стратегия" по результатам проведенного взаимозачета по спорным вексельным сделкам, перечислялись в ООО "Сентэри Кэпитал Менеджмент", которое, в свою очередь перечисляло их в ООО "Инвестиционная Компания "НФК Сбережения" с назначением платежа "на покупку ценных бумаг по договору на брокерское обслуживание в интересах клиента". Далее ООО "Инвестиционная Компания "НФК Сбережения" указанные денежные средства переводило со специального брокерского счета на свой расчетный счет (не имея поручения клиента) и перечисляло в FINAM LIMITED по договору купли-продажи ценных бумаг на счет филиала "ПРОМСВЯЗЬБАНК" на Кипре (выписки по счетам том 19 л.д.2-36, том 25 л.д. 9-компакт диск).

Таким образом, денежные средства, перечисленные ООО "Инвестиционная компания "Финансовая Стратегия" на счета контрагентов по результатам проведенного взаимозачета (ООО "Клифф", ООО "ЮниксС", ООО "Синтегра"), в конечном итоге были перечислены за пределы территории Российской Федерации - на Кипр.

Судами установлено, что ни одна из организаций-контрагентов не отразила спорные сделки в отчетности (в том числе и при "приобретении" векселей у ООО "Сентери Кэпитал Менеджмент"), налоги в бюджет Российской Федерации со спорных сделок уплачены не были (том 15 л.д. 34-46, 116-145; том 16 л.д. 3-53; том 17 л.д. 132-150, том 18 л.д.145-173, том 15 л.д.6-31, 58-115; том 16 л.д. 62-152, том 17 л.д. 2-33, 72-131, том 18 л.д.88-144).

На основании изложенного, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о том, что спорные сделки носили фиктивный характер, поскольку целью операций с векселями был уход от налогообложения - сумма полученного убытка от сделок составила 183 337 484,50 руб., сумма исчисленного налога на прибыль за 2009 год - 516 526 руб., за 2010 год - 684 340 руб. (декларации по налогу на прибыль - том 26 л.д. 2-26).

Таким образом, в нарушение статьи 252 НК РФ, а также пунктов 3 и 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 финансовые результаты от спорных сделок учтены Обществом в составе расходов.

Довод кассационной жалобы о том, что выводы судов о получении им заведомого убытка являются несостоятельными, поскольку цены на покупку и продажу векселей являлись рыночными, а инспекция рыночность цен не оспаривала, судом не принимается.

В рассматриваемом случае, определяя дополнительные налоговые обязательства, инспекция руководствовалась пунктами 3 и 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Как правильно указано судами обеих инстанций, доводы налогоплательщика о том, что цены сделок являлись рыночными, в рассматриваемой ситуации с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела не свидетельствует о правомерности учета финансового результата от рассмотренных сделок в налоговой базе по налогу на прибыль организаций.

Указание налогоплательщика на рыночность цен приобретения и реализации векселей со ссылкой на заключение оценщика от 19.07.2013 N 0097/13 является несостоятельным и правомерно отклонено судами, поскольку оно противоречит совокупности представленных налоговым органом доказательств.

При проведении выездной налоговой проверки у Заявителя были запрошены пояснения относительно обычного порядка действий при определении оптимальной цены приобретения и реализации векселей и выбора контрагента, а также пояснения относительно конкретных сделок. Согласно полученным ответам в случае необходимости реализовать векселя Обществом должна проводиться работа по поиску наиболее выгодного предложения по цене из всех доступных источников информации, а также анализ возможного контрагента.

Вместе с тем, из обстоятельств дела не следует, что Обществом были предприняты все возможные способы определения цены и выбора контрагента.

Указанное следует из анализа ответа одного из крупнейших участников вексельного рынка - ООО "БК РЕГИОН" (том 12 л.д. 133-141).

Так, 05.10.2009 ООО "БК РЕГИОН" были заключены две сделки с векселями ОАО "Промсвязьбанк" номиналом 10 000 000 руб., сроком погашения по предъявлении, но не ранее 25.03.2010 (векселя того же векселедателя с тем же номиналом и сроком погашения, что и векселя, сделки с которыми были осуществлены Обществом 05.10.2009): покупка по цене 93,2447% от номинала (9 324 470 руб.) и продажа по цене 93,8448% от номинала (9 384 480 руб.).

То есть, на дату 05.10.2009 как минимум 2 организации (потенциальные контрагенты) были заинтересованы в приобретении векселей ОАО "Промсвязьбанк".

При этом цены, по которым ООО "БК РЕГИОН" приобрело и реализовало

указанные векселя, выше цены реализации векселей Обществом, а именно 9 324 470 руб. и 9 384 480 руб. (цены ООО "БК РЕГИОН") против 8 907 500 руб. (цена Общества).

Также 24.05.2010 ООО "БК РЕГИОН" осуществило сделку по продаже векселей ОАО "Сбербанк России" номиналом 20 000 000 руб., сроком погашения по предъявлении, но не ранее 11.04.2011 (векселя того же векселедателя с тем же номиналом и сроком погашения, что и векселя, сделки с которыми были осуществлены Обществом 24.05.2010) по цене 93,7786% от номинала (18 755 720 руб.). Указанная цена также выше цены реализации векселей Обществом (18 580 200 руб.).

В соответствии с информацией, полученной от ОАО "Промсвязьбанк", 18.06.2010 Банк приобрел и реализовал вексель Сбербанка (ОАО), аналогичный векселям Сбербанка (ОАО), операции с которыми были совершены Обществом 18.06.2010, по цене 18 614 726,76 руб.

Покупная стоимость Заявителем аналогичного векселя Сбербанка (ОАО) составила 18 827 780 руб., а продажная - 19 036 037,50 руб.

Таким образом, покупная и продажная стоимость аналогичного векселя выше цены, по которой совершил сделки ОАО "Промсвязьбанк".

Как следует из фактических обстоятельств дела, реализация векселей осуществлялась контрагентам, у которых в этот же день были приобретены векселя.

Судами учтено,что обществом не пояснено, каким образом и почему были выбраны именно рассматриваемые контрагенты.

Кроме того, судами первой и апелляционной инстанций установлены противоречия в представленном Заявителем заключении - не указано на какую дату произведена оценка одного из векселей, в то время как операции с данным векселем проводились в две даты по разной цене и т.д.

Доводы кассационной жалобы Общества о наличии деловой цели в спорных сделках были предметом рассмотрения судами и отклонены как не подтвержденные соответствующими доказательствами.

Так, в частности, Общество указывало о том, что было вынуждено приобрести рассматриваемые векселя по завышенным ценам, так как согласование всех существенных условий (в том числе и цены приобретения) сделок было осуществлено ранее дня заключения и исполнения договора. То есть общество пообещало рассматриваемым контрагентам купить у них векселя по определенной цене, но в день исполнения сделки рыночная цена векселей уже была ниже той, по которой общество обещало заключить сделку ранее. А реализация приобретенных векселей связана с обеспокоенностью о дальнейшем падении цены векселей, а также необходимостью получения денежных средств для приобретения других более выгодных ценных бумаг.

При этом никакого документального подтверждения предварительных договоренностей обществом представлено не было.

Вместе с тем, судами обеих инстанций установлено, что если предположить наличие предварительных договоренностей, то необходимо отметить следующую особенность: в каждый из дней совершения рассматриваемых сделок у Общества должна была быть обязанность по выкупу сразу двух пакетов векселей у двух контрагентов, так как формирование убытка осуществлялось в отношении двух пакетов векселей в один день. При этом только в дни совершения рассматриваемых сделок у Общества была такая обязанность, так как в иные дни даже в случае получения убытка по векселям убыток формировался лишь по одному из пакетов векселей. То есть, указанная "обязанность по выкупу векселей" по невыгодным (завышенным) ценам по предварительной договоренности имела место только в отношении спорных контрагентов.

Кроме того, судами установлено, что в случае наличия предварительной договоренности по приобретению векселей с иными контрагентами договору об обратном выкупе векселей присваивался порядковый номер, следующий за номером договора о продаже векселей. И только по "схемным" договорам получается, что договор на продажу векселей заключен ранее договора на приобретение этих векселей (если предположить, что в Регистре внутреннего учета сделок с ценными бумагами содержатся ошибочные сведения о времени заключения сделок).

Поскольку факты наличия предварительных договоренностей по приобретению векселей по заранее согласованным ценам не подтверждены документально и не подтверждены обычным порядком присвоения номеров сделкам, действующим в обществе (за исключением нумерации сделок с рассматриваемыми контрагентами), инспекция пришла к обоснованному выводу, что общество, уже зная цену реализации векселей (так как порядковый номер сделки по реализации векселей предшествует номеру сделки по приобретению этих векселей), приобретало векселя по цене, заведомо выше продажной.

Не подтверждено документально и утверждение Общества о том, что цель заключения спорных сделок - получение денежных средств для приобретения других, более выгодных ценных бумаг.

Судами первой и апелляционной инстанций правомерно установлено, что ни по одному рассмотренному в решении от 09.08.2013 N 1486 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения договору купли-продажи ценных бумаг налогоплательщик не получил денежные средства. По всем сделкам заключались соглашения о взаимозачете, по результатам которых налогоплательщик становился обязанным по перечислению соответствующей разницы контрагентам.

Довод налогоплательщика о том, что краткосрочные ценные бумаги заменялись на долгосрочные, является несостоятельным и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, поскольку получение большей прибыли по векселям, имеющим больший срок погашения по сравнению с рассматриваемыми векселями, возможно в случае приобретения векселя и его удержания на балансе в течение какого-либо временного периода больше одного дня. Однако в проверяемом периоде векселя приобретались и реализовывались в течение одного дня. Таким образом, фактически замены одного актива (рассматриваемых векселей) другим более доходным активом не происходило.

Судебными инстанциями правильно установлено, что экономически операции Заявителя не имели экономического смысла, поскольку приобретая и реализуя векселя (в один день) без получения оплаты по цене ниже их первоначальной покупки, Общество не получало никаких активов (денежных средств) и по итогам произведённых операций фиксировало убыток в виде разницы между ценой покупки и ценой продажи.

Ссылка Заявителя в кассационной жалобе на позицию Конституционного Суда Российской Федерации (Определение от 04.06.2007 N 320-О-П) судом не принимается, поскольку инспекция не оценивала действия общества с позиции целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, Инспекция оценивает действия Общества с позиции связи произведенных операций с направленностью на получения прибыли.

Мероприятиями налогового контроля установлено изначальное намерение налогоплательщика на получение заведомого убытка от совершения сделок купли- продажи векселей со спорными контрагентами.

В кассационной жалобе Общество указывает, что проведение зачета по сделкам осуществлялось в соответствии с действующим законодательством. Зачет встречных однородных требований прямо предусмотрен ГК РФ, а заключение договоров купли-продажи день в день не противоречит ГК РФ и является обычной практикой Заявителя.

Как правильно указано судами зачет встречных однородных требований, как и договор купли-продажи, являются законодательно установленным инструментом ведения предпринимательской деятельности, однако признание финансового результата от использования указанных инструментов для целей налогообложения возможно только в случае наличия экономического обоснования и направленности на получение дохода.

Исходя их фактических обстоятельств настоящего дела, связанных с исполнением сторонами обязательств по сделкам день в день, в части оплаты за реализуемые векселя путем заключения соглашения о зачете взаимных требований и обязательств полностью согласовывались с целью ООО "Инвестиционная компания "Финансовая стратегия" - уход от налогообложения.

Доводы Общества о наличии на конец дня активов не имеют никакого отношения к пакетам векселей, явившихся предметом сделок, по которым Инспекцией предъявлены налоговые претензии.

Общество в кассационной жалобе указывает, что часть ценных бумаг по сделке с ООО "Озалия" по договору от 30.03.2010 N 3003/10-1662 была приобретена ранее. Однако, в расчет занижения налоговой базы часть ценных бумаг по сделке с ООО "Озалия" по договору от 30.03.2010 N 10-1662, приобретенных ранее, налоговым органом не включалась. Расчет занижения налоговой базы представлен в приложениях N 8-25 к Акту выездной налоговой проверки.

Таким образом, доводы Общества о наличии на конец дня активов не имеют никакого отношения к пакетам векселей, явившихся предметом сделок, по которым Инспекцией предъявлены налоговые претензии.

В отношении ООО "Клифф" Общество указывает, что бумаги по сделке от 01.07.2010 N 0107/10-1962 были приобретены 30.03.2010.

По договору от 30.03.2010 N 3003/10-1661 Обществом были приобретены векселя ГПБ на общую сумму 384 237 000 руб. Данные векселя ГПБ были реализованы в этот же день по договору от 30.03.2010 N 3003/10-1662, заключенному с ООО "Озалия", по общей цене 380 589 000 руб. То есть по операциям с векселями ГПБ, совершенным 30.03.2010, Обществом получен убыток в размере 3 648 000 руб. Данные сделки указаны в Приложении N 12 к Акту от 27.05.2013 N 626.

01.07.2010 по договору N 0107/10-1952 Обществом были приобретены векселя ГПБ на общую сумму 191 720 000 руб. Данные векселя были реализованы по договору от 01.07.2010 N 0107/10-1962, заключенному с ООО "Клифф", по общей цене 188 560 000 руб. Данные сделки указаны в Приложении N 20 к Акту выездной налоговой проверки от 27.05.2013 N 626 (том 12 л.д.83-93).

Таким образом, доводы Общества о наличии векселей, приобретенных 30.03.2010 и удержании их в балансе до 01.07.2010 не соответствуют действительности, поскольку векселя, приобретенные 30.03.2010 были реализованы в этот же день (приложение N 12 к Акту выездной налоговой проверки).

При этом судами обеих инстанций учтено, что занижение налоговой базы на сумму убытка от операций купли-продажи векселей третьих лиц определено инспекцией не по конкретным контрагентам, а по векселям и сделкам с ними, совершенным определенным способом и не имеющим деловой цели (обмен в один и тот же день векселями между контрагентами через Общество с формированием у заявителя убытка).

Доводы кассационной жалобы налогоплательщика о том, что судами в нарушение пункта 8 статьи 101 НК РФ, 89 НК РФ, пункта 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 неправомерно приняты доводы налогового органа о недобросовестности контрагентов были предметом рассмотрения судами и отклонены как не подтвержденные соответствующими доказательствами. Общество указывает, что инспекция не вправе приводить доводы о недобросовестности контрагентов, их фиктивности, нереальности сделок, поскольку указанные доводы не были отражены в решении от 09.08.2013 N 1483 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

Указанные доводы были предметом рассмотрения судами и обоснованно отклонены.

Довод кассационной жалобы Общества о проявлении должной осмотрительности и осторожности судом не принимается в связи со следующим.

Как правильно установлено судебными инстанциями, налогоплательщик не обосновал критерии выбора организаций-контрагентов, не осуществляющих реальной хозяйственной деятельности и не декларирующих свои налоговые обязанности в качестве деловых партнеров по многомиллионным сделкам, хотя по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов, квалифицированного персонала и соответствующего опыта.

Заявителем не представлено доказательств, подтверждающих довод о получении от контрагентов документов до заключения спорных договоров, в связи с чем представленные документы не могут быть приняты в качестве доказательств проявления им должной осмотрительности при выборе контрагентов (документы по должной осмотрительности - том 9 л.д. 5-32,69-85, том 10 л.д. 1-7, 30-50, 64-89, 113-117, том 11 л.д. 11-28, 47-74).

Кроме того, судами правомерно учтено, что на представленных налогоплательщиком документах по должной осмотрительности никаких отметок, подтверждающих их надлежащее заверение контрагентами, не присутствует.

На основании изложенного, суды обеих инстанций пришли к обоснованному выводу, что представленные налогоплательщиком документы не могут быть приняты в качестве доказательств проявления им должной осмотрительности при выборе контрагента.

Судами также установлено, что показания работников налогоплательщика (Коняхина О.В., Волина Д.Ю.), не подтверждают факт личного общения с заявленными генеральными директорами спорных контрагентов (протоколы допросов - том 8 л.д. 68-73, 80-84).

При этом в отношении ООО "Юникс" судами установлено, что договор Аренды от 04.03.2010 N 15, в соответствии с которым ООО "Юникс" арендовало помещение, расположенное по адресу 123 557, г. Москва, ул. Малая Грузинская, дом 25, стр.5, является поддельным. Судами правомерно отмечено, что ООО "Инвестиционная компания "Финансовая Стратегия" не могла не знать об указанном обстоятельстве. Аналогичная ситуация установлена судебными инстанциями и в отношении ООО "Клифф".

Также Судом установлено, что информация, содержащаяся в нотариальном заявлении Гудковой О.П., согласно которому данная гражданка меняет свои показания, данные налоговому органу при проведении выездной налоговой проверки, не соответствует действительности. При этом указанное нотариальное заявление было представлено в материалы дела Обществом.

Довод кассационной жалобы налогоплательщика указывает, что Инспекцией не установлено взаимозависимости и аффилированности со спорными контрагентами, а также осведомленности налогоплательщика о нарушениях со стороны контрагентов был предметом рассмотрения судами и обоснованно отклонен.

Ссылка кассационной жалобы общества на то, что инспекцией не доказано наличие умысла на неуплату налога и не исследован вопрос вины заявителя, а также вопрос о том, действия каких должностных лиц обусловили совершение налогового правонарушения судом отклоняется.

Судами обеих инстанций правомерно указано, что для привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, необходимо установить факт неуплаты налога, возникший в результате именно указанных в данной норме противоправных действий (бездействия).

В соответствии со статьей 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Согласно пункту 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Пунктом 3 этой статьи предусмотрено, что налоговое правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, не осознавало противоправного характера своих действий (бездействия) либо вредный характер последствий, возникших вследствие этих действий (бездействия), хотя должно было и могло это осознавать.

В соответствии с пунктом 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Учитывая последовательность, систематичность, и целенаправленность рассматриваемых сделок, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что должностные лица, непосредственно участвовавшие в документальном оформлении декларируемых сделок купли-продажи ценных бумаг, целью которых являлся уход от обложения налогом на прибыль организаций, не могли не осознавать противоправный характер своих действий (бездействия), желали либо сознательно допускали наступление вредных последствий таких действий.

Судами обеих инстанций правильно установлены все юридически значимые обстоятельства по делу, всесторонне исследованы доказательства, им дана оценка в соответствии со статьей 71 АПК РФ, правовые основания для их переоценки у суда кассационной инстанции отсутствуют.

В кассационной жалобе не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судами первой и апелляционной инстанций обстоятельства и выводы, как и не приведено оснований, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ могли бы явиться основанием для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права судами первой и апелляционной инстанций не допущено.

При изложенных обстоятельствах оснований для отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 апреля 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2014 года по делу N А40-158964/2013 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Инвестиционная компания "Финансовая стратегия" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.А. Шишова

Судьи

А.В. Жуков Н.В. Коротыгина