Постановление Арбитражного суда Московского округа от 3 декабря 2014 г. N Ф05-11362/14 по делу N А40-42968/2013

г. Москва

03 декабря 2014 г.

Дело N А40-42968/13

Резолютивная часть постановления объявлена "26" ноября 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен "03" декабря 2014 г.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Нечаева С.В.

судей Малюшина А.А., Новоселова А.Л.

при участии в заседании:

от истца - Березнев Я.М., дов. от 03.04.2014

от ответчика - Нестеренко Р.В., дов. от 01.07.2014, Байчев Д.Д., дов. от 20.02.2014

от третьего лица - Мартыновский С.В., дов. от 01.07.2014 N 11/34

рассмотрев в судебном заседании 26 ноября 2014 года кассационную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации

на решение от 13 февраля 2014 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей О.В. Лихачевой,

и постановление от 24 июня 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Стешаном Б.В., Тетюком В.И., Векличем Б.С.,

по делу по иску Министерства обороны Российской Федерации (Москва, ОГРН 1037700255284)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительный Холдинг Тезис" (г. Краснодар, ОГРН 1067758694816)

третье лицо - ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны РФ"

о взыскании 54 994 697 руб. 14 коп.

по встречному иску о взыскании 6 315 512 руб. 02 коп.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Строительный Холдинг Тезис" (ответчик) о взыскании неустойки по государственному контракту от 20.05.2010 г. N 914-10/РУЗКС/67ср в размере 54 994 697 руб. 14 коп. за период с 01.07.2011 г. по 08.06.2012 г.

До рассмотрения дела по существу ответчиком заявлено встречное исковое заявление о взыскании 5 363 087 руб. 02 коп. задолженности по оплате работ по разработке рабочей документации, 952 425 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2014 года в удовлетворении первоначальных исковых отказано, встречные исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2014 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе истец просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, как принятые с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

В заседании суда кассационной инстанции представители истца, третьего лица поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители ответчика возражали против удовлетворения кассационной жалобы, просили оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене в части, дело в данной части направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (государственный заказчик), ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" в лице регионального управления заказчика капитального строительства Московского военного округа (заказчик) и ООО "Строительный Холдинг Тезис" (Генподрядчик) заключен государственный контракт от 20 мая 2010 г. N 914-10/РУЗКС/67ср на выполнение работ по строительству объекта "Подготовительные работы на размещение Головного образца изделия 29Б6 на технической позиции объекта 5452 (шифр 5452) по адресу: Нижегородская обл., г. Городец (площадка N 1), Республика Мордовия г.Ковылкино (площадка N 2).

Согласно пункту 4.4 контракта дата окончания работ - дата подписания Акта приема-передачи объекта, но не позднее второго квартала 2011 г., то есть не позднее 30 июня 2011 г.

В соответствии с условиями госконтракта стороны приняли на себя следующие обязательства: генподрядчик - выполнить комплекс работ по строительству и вводу объекта в эксплуатацию в соответствии с проектной и рабочей документацией; заказчик - обеспечить выполнение, контроль за выполнением работ и приемку в эксплуатацию объекта; государственный заказчик - оплатить выполненные генподрядчиком работы.

В обоснование первоначальных исковых требований истец ссылается на то, что ответчик, в нарушение условий заключенного между сторонами государственного контракта от 20.05.2010 г. N 914-10/РУЗКС/67ср, работы по контракту не выполнил и истцу не сдал, в связи с чем истец на основании п.12.4. контракта начислил сумму неустойки, заявленную к взысканию.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела усматривается, что работы выполнены генподрядчиком и оплачены государственным заказчиком в полном объеме.

В соответствии с п.п. 1.3, 3.6, 6.2.9 госконтракта акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 являются документами, подтверждающими выполнение работ генподрядчиком.

Все представленные генподрядчиком государственному заказчику и заказчику акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3 были подписаны, что подтверждается справками о стоимости работ по форме КС-3 за период с 31.07.2010 г. по 30.06.2011 г.; актами о приемке - передачи оборудования в монтаж N 1 от 30.06.2011 г.; сопроводительным письмом и актами выполненных работ по форме КС-2 за период с 01.06.2011 г. по 20.06.2011 г.; актами выполненных работ по форме КС-2 за период с 31.07.2010 г. по 31.12.2010 г.; актами о приемке-передаче оборудования в монтаж за период с 01.07.2010 г. по 31.07.2010 г.; сводным актом по форме КС-2.

Таким образом, все работы на объекте, включая поставку и монтаж оборудования, были завершены ООО "Строительный Холдинг Тезис" 30.06.2011 г.

Согласно п. 2.1. дополнительного соглашения к госконтракту N 3 от 20 апреля 2011 г. заказчик принял работы на сумму 129 086 000 рублей.

С учетом продлений сроков выполнения работ заказчиком и генподрядчиком были подписаны календарные графики производства строительно-монтажных работ по объекту 5452 (площадка N 1 гор. Городеп. Нижегородской области) и площадка N 2 (гор. Ковылкино, Р. Мордовия) на увеличение сроков работ на период с декабря 2011 г. по 21 марта 2012 г.

Разрешение на строительство получено 21.07.2010 г. и продлено 06.12.2011 г. до 31.03.2012 г.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с п. 6.2.2 госконтракта заказчик обязался передать Генподрядчику до начала производства работ готовую проектную и рабочую документацию, необходимую Генподрядчику для выполнения работ.

При заключении госконтракта ООО "Строительный Холдинг Тезис" была предоставлена разработанная до 2008 года документация стадия "П" (проект) согласно которой была выдана "В производство работ" рабочая документация (РД).

После получения генподрядчиком проектной и рабочей документации и начала выполнения строительно-монтажных работ возникла необходимость в корректировке проектной документации и ее доработки до стадии рабочего проекта, так как проведенные геологические изыскания, выполненные ОАО "20 ЦПИ" в 1999 г. и откорректированные ОАО "47 ЦПИ" в 2007 г., не соответствовали действительности.

В ходе выполнения работ было установлено, что выданная стадия "П" и "РД" не соответствовала требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 г. N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", а также ГОСТ Р 21.1101-2009 г. "Основные требования к проектной и рабочей документации", что подтверждается Актом проверки N 1 при строительстве объекта капитального строительства от 31.03.2011 г., составленным 134 Отделом ГАСН (номер дела 109), и соответствующим предписанием N 35 от 31.03.2011 г. в адрес РУЗКС МВО - Филиал ФКП "УЗКС МО РФ" (Том 7 л.д.83-89); Актом проверки при строительстве объекта капитального строительства от 19.07.2011 г., составленным 122 Отделом ГАСН МО РФ (Том 7 л.д.90-91); Актом проверки при строительстве объекта капитального строительства от 09.10.2011 г., составленным 122 Отделом ГАСН МО РФ и соответствующим предписанием от 09.10.2011 г. в адрес ТУ РУЗКС ЗВО по делу N 01-031-2011 (Том 7 л.д.92-93, 96-97); Актом проверки при строительстве объекта капитального строительства от 29.06.2012 г., составленным 122 Отделом ГАСН МО РФ и соответствующим предписанием от 29.06.2012 г. в адрес ТУ РУЗКС ЗВО (Том 7 л.д.101-103); Актом проверки при строительстве объекта капитального строительства от 28.06.2012 г., составленным 122 Отделом ГАСН МО РФ и соответствующим предписанием от 28.06.2012 г. в адрес ТУ РУЗКС ЗВО (Том 7 л.д.104-106); Извещением ООО "Строительный Холдинг Тезис" в адрес ГАСН от 21.10.2011 г. об устранении (Том 7 л.д.94-95); Извещением ООО "Строительный Холдинг Тезис" в адрес ГАСН от 27.07.2012 г. об устранении (Том 7 л.д. 107-108); Извещением N 130 ООО "Строительный Холдинг Тезис" в адрес ГАСН от 26.06.2012 г. об устранении.

Учитывая изложенное, суд пришел к правильному выводу о необходимости корректировки проектной документации в части разработки новой рабочей документации необходимой для выполнения работ и сдачи объекта заказчику.

Таким образом, просрочка выполнения ответчиком обязательств по контракту была вызвана неисполнением встречных обязательств истцом по предоставлению проектной документации.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание просрочку кредитора со стороны истца, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований.

В обоснование встречных исковых требований ответчик ссылается на то, что в связи с возникшей необходимостью корректировки проектной документации в части разработки новой рабочей документации, необходимой для выполнения работ и сдачи объекта заказчику, генподрядчиком в соответствии с письмами заказчика и справкой по разработке рабочей документации, подписанной представителем заказчика, была разработана рабочая документация, которая была предоставлена заказчику и им согласована, однако ответчиком по встречному иску не оплачена.

Как указывает ответчик, генподрядчиком на основании указаний Заказчика и в целях исполнения Государственного контракта были выполнены следующие дополнительные строительные работы Постройки на площадках 1 и 2 модульных зданий из быстро возводимых конструкций (письмо начальника разведки ВВС А. Новикова исх. N 688/332 от 19.11.2010 г.) (Том 1 л.д.60); В частности, таким образом - модулем (панелями), а не с использованием кирпичной кадкой как было предусмотрено проектной документацией, было осуществлено строительство КПП. Впоследствии Заказчиком было принято решение в отказе от необходимости в КПП. В этой связи Генподрядчик демонтировал построенное КПП, за исключением фундамента; Проведение водопровода в объеме 1800 погонных метров на площадке N 1 (Нижегородская область, г. Городец) вместо установки резервуаров; Проведения водопровода в объеме 700 погонных метров на площадке N 2 (Республика Мордовия, г. Ковылкино) вместо установки резервуаров; Установки на площадке N 2 (Республика Мордовия, г. Ковылкино) шести резервуаров вместо трех, необходимых для соблюдения правил противопожарной безопасности и санитарных норм; Увеличения периметра ограждения площадки N 2 (Республика Мордовия, г. Ковылкино) в два раза - шесть тысяч кв.м. вместо трех тысяч кв.м. (письмо - исх. N 169 от 25.04.2011 г.) (Том 1 л.д.61); Изготовления с привлечением третьих лиц закладных деталей и опорных элементов для строительства фундаментов антенн секции ЗЦС45 и выполнение работ по их установке на площадке N 1 (Нижегородская область, г. Городец) (письма ОАО "НИДАР" исх. N 049/619 от 11.03.2011 г. и N 049/762 от 22.03.2011 г.) (Том 1 л.д.62); Земляные работы по переносу кабеля из зоны строительства на 3 м.

Дополнительные работы учитывались в формах КС-2 и КС-3, подписание которых подтверждает выполнение соответствующих работ со стороны ООО "Строительный Холдинг Тезис".

Выполнение дополнительных строительных работ и соответственно корректировка ООО "Строительный Холдинг Тезис" проектной и рабочей документации не было предусмотрено условиями Госконтракта (письма: исх. N 168 от 20.04.2011 г., исх. N 26/пт от 10/02/2012 г.) (Том 1 л.д.6-28), что подтверждается также Извещением ООО "Строительный Холдинг Тезис" в адрес ГАСН от 20.12.2011 г. об устранении (Том 7 л.д.98-100); Письмом ООО "Строительный Холдинг Тезис" в адрес Заказчиков исх. N 320/11 от 07.11.2011 г.

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд исходил из того, что материалам дела подтверждается выполнение ответчиком дополнительных работ, принятых истцом, истцом не представлено доказательств оплаты выполненных работ.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с такими выводами суда.

Согласно п. 4.1 Федеральный закон от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения.

Ответчиком не представлено доказательств заключения дополнительных соглашений, предусматривающих оплату дополнительных работ.

Согласно ч. 3, ч. 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Ответчиком не представлено доказательств согласования с истцом выполнения спорного объема дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, либо приостановления выполнения работ в связи с отсутствием согласования истца.

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд не указал нормы права, на основании которых ответчик имеет право требовать оплаты дополнительных работ, не согласованных с заказчиком.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции считает, что судом неправильно применены нормы материального права, что привело к принятию неправильного судебного акта в части удовлетворения встречных исковых требований.

Кроме того, суд кассационной инстанции считает неправомерным взыскание с истца суммы госпошлины в доход федерального бюджета, поскольку истец освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче иска в силу положений ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции, постановление суда апелляционной инстанции нельзя признать законными и обоснованными в указанной части, вследствие чего они подлежат отмене с направлением дела в указанной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, устранить отмеченные недостатки, дать оценку всем имеющимся в деле доказательствам и доводам сторон с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства, после чего, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2014 года по делу N А40-42968/13 отменить в части удовлетворения встречного иска и в части взыскания государственной пошлины с Министерства обороны Российской Федерации по первоначальному иску, в части встречного иска дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд город Москвы.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Председательствующий судья

С.В. Нечаев

Судьи

А.А.Малюшин А.Л.Новоселов