Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 декабря 2014 г. N Ф05-13341/14 по делу N А40-172572/2013

г. Москва

04 декабря 2014 г.

Дело N А40-172572/13-134-1427

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2014 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Волкова С.В.,

судей Борзыкина М.В., Дунаевой Н.Ю.

при участии в заседании:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" - Бонч-Бруевич Е.А., доверенность от 25.11.2013 г., сроком до 31.12.2014 г.

от ответчика - закрытого акционерного общества "ОМД Медиа Дирекшн" - Красноштанов Д.С., доверенность от 23.01.2014 г., сроком до 31.12.2014 г.

от третьих лиц: 1. закрытого акционерного общества "Код оф Трейд" - Королев С.А., доверенность от 07.04.2014 г., сроком до 31.12.2014 г.

2. общества с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал" - не явился, извещен,

рассмотрев 27 ноября 2014 года в открытом судебном заседании кассационные жалобы закрытого акционерного общества "ОМД Медиа Дирекшн" (ответчик) и общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" (истец) на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 мая 2014 года принятое судьей Головкиной О.Г. на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2014 года принятое судьями Седовым С.П., Алексеевой Е.Б., Лящевским И.С.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" (ОГРН 1037739972533, 129329, г. Москва, ул. Ивовая, д. 2)

к закрытому акционерному обществу "ОМД Медиа Дирекшн" (ОГРН 1057747131991, 125147, г. Москва, ул. 1-я Тверская-Ямская, д. 5/2)

третьи лица: 1) закрытое акционерное общество "Код оф Трейд" (ОГРН 1057748474761, 123001, г. Москва, Трехпрудный пер., д. 11/13, стр.2, пом. III),

2) общество с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал" (ОГРН 1127747193419, 123056, г. Москва, ул. Б.Грузинская, д. 42, ком. I, ком. 12)

о взыскании 96 760 390 руб. 55 коп.

и по встречному иску о взыскании 17 550 018 руб. 06 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Эдил-Импорт" (далее - ООО "Эдил-Импорт") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "ОМД Медиа Дирекшн" (далее - ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн") о взыскании 96 760 390 руб. 55 коп., из которых: 69 702 994 руб. 09 коп., полученных от истца, но не израсходованных на исполнение поручения по договору от 12 февраля 2013 года N OMD-EDL/02-13 за период март-октябрь 2013 года; проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму долга 69 702 994 руб. 09 коп., рассчитанные по состоянию на 30 ноября 2013 года (включительно) в сумме 1 911 604 руб. 19 коп., а также проценты на сумму долга 69 702 994 руб. 09 коп. по ставке 8,25% годовых, рассчитанных за период с 1 декабря 2013 года по дату исполнения обязательства по возврату основного долга; 18 336 255 руб. 59 коп. как израсходованных за период июль-октябрь 2013 года в нарушение условий поручения по договору; 4 364 011 руб. 95 коп. в качестве превышения стоимости размещения рекламы в период с марта по июнь 2013 года над стоимостью, определенной в договоре; 70 930 руб. - убытков в виде расходов, понесенных на оплату услуг, оказанных ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА" (за получение данных о мониторинге рекламной кампании); 2 374 594 руб. 74 коп. - суммы уменьшения вознаграждения в связи с некачественным оказанием услуг по договору.

Требования, предъявленные со ссылкой на нормы статей 992, 999 Гражданского кодекса Российской Федерации, мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязанностей по договору от 12 февраля 2013 года N OMD-EDL/02-13, а именно ответчик распространял рекламу истца в несогласованных местах распространения рекламы; размещал рекламу через несогласованного контрагента; ненадлежащим образом исполнял обязательство по предоставлению отчета агента; не исполнял обязательство по предоставлению отчета о прохождении рекламной кампании. Кроме того, ответчик не израсходовал денежные средства истца, переданные для оплаты размещения рекламы, и безосновательно удерживает неизрасходованные денежные средства, а также израсходовал денежные средства истца за размещение рекламы в июле-октябре 2013 года в противоречие с условиями договора. Истец также указывает на то, что он понес убытки в связи с неисполнением ответчиком обязанности по предоставлению отчета о прохождении рекламной кампании.

ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявило встречный иск, с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требований, о взыскании с ООО "Эдил-Импорт" 17 550 018 руб. 06 коп. дополнительной выгоды ввиду размещения рекламы по более выгодной цене.

Встречное требование предъявлено со ссылкой на норму статьи 992 Гражданского кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены закрытое акционерное общество "Код оф Трейд" (далее - ЗАО "Код оф Трейд") и общество с ограниченной ответственностью "Медиа Капитал" (далее - ООО "Медиа Капитал").

Решением от 26 мая 2014 года Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении первоначального и встречного исков.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначального иска, исходил из того, что нарушений условий договора от 12 февраля 2013 года N OMD-EDL/02-13, оцененного судом как договора комиссии, ответчиком не допущено, поскольку фактическое размещение рекламы осуществлялось через лицо (ООО "Медиа Капитал"), согласованное сторонами в качестве субагента по договору. Более того, ответчиком предоставлялись акты сдачи-приемки, счета-фактуры на размещение рекламы истца, составленные между ответчиком и ЗАО "Код оф Трейд", поэтому, как расценил суд, истцом одобрялось привлечение ответчиком к исполнению поручения иного лица (ЗАО "Код оф Трейд"), нежели указанного в Приложении N 2 к договору, которое между тем заключило впоследующем договор с ООО "Медиа Капитал", согласованное сторонами в договоре N OMD-EDL/02-13.

В связи с тем, что, как посчитал суд, ответчик (ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн"), заключив соответствующий договор с ЗАО "Код оф Трейд" перечислил денежные средства непосредственному исполнителю, соответственно, у ответчика отсутствуют денежные средства, поэтому их нельзя взыскать в принудительном порядке с ответчика ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн", с учетом положений статьи 993 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд также не установил действий ответчика, противоречащих воле истца, поэтому в силу пункта 2 статьи 991 Гражданского кодекса Российской Федерации, посчитал, что исключается ответственность комиссионера.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд указал на отсутствие возможности установить расчетным путем якобы имевшуюся выгоду, которую в силу положений статьи 992 Гражданского кодекса Российской Федерации можно было бы распределить между комитентом и комиссионером поровну, ввиду не четкого определения в условиях договора целевой аудитории.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2014 года решение оставлено без изменения, с поддержанием выводов суда первой инстанции.

При этом, суд апелляционной инстанции, сославшись на норму статьи 993 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснения, содержащиеся в пункте 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии", сделал вывод о том, что истцом избран ненадлежащий способ защиты права, поскольку он не вправе взыскивать денежные средства с ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн", однако может требовать передачи ему прав требования к контрагенту, с которым ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" заключил сделку.

Суд апелляционной инстанции также посчитал, что договором комиссии N OMD-EDL/02-13 сторонами не предусмотрен исчерпывающий перечень контрагентов.

Законность вынесенных решения и постановления проверяется в порядке статей 274, 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по кассационным жалобам ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" и ООО "Эдил-Импорт", которые не согласны с судебными актами, просят их отменить в части, как незаконные и необоснованные.

Заявитель кассационной жалобы ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" просит отменить решение и постановление в части отказа в удовлетворении встречного иска, принять новый судебный акт об удовлетворении встречного иска.

При этом, заявитель указывает на то, что фактическое размещение рекламы комитента производилось на более выгодных условиях (более низкой цене), чем предусмотрено условиями договора, поэтому на основании статьи 992 Гражданского кодекса Российской Федерации комиссионер вправе претендовать на половину выгоды. Между тем, как следует из дополнительного соглашения N 1 к договору, стоимость рекламы зависит от количества набранных TRP - показатель, описывающий аудиторию на телевидении; переводится как сумма рейтингов целевой аудитории для определенной передачи или рекламы. Накопленный TRP за кампания (ТВ флайт) определяется как сумма всех TRP отдельных событий и может быть более 100.

Как указывает заявитель жалобы, свою позицию комитент (ООО "Эдил-Импорт") обосновывает справкой ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА" о количестве TRP, накопленных рекламой комитента за период, однако комитент при запросе справки выбрал неверную аудиторию для определения TRP-население старше 25 лет. В тоже время, в ходе исполнения договора комиссионер всегда исходил из того, что целевой аудиторией для бренда комитента (Холодильник.ru) являются женщины старше 45 лет. Оспаривать данное обстоятельство комитент начал лишь после предъявления комиссионером встречного иска по настоящему делу. При этом, комитент не заявлял возражений относительно повышения стоимости рекламы по отчетам комиссионера за март-июнь 2013 года.

Заявитель кассационной жалобы ООО "Эдил-Импорт" просит отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении его иска, в этой части дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в части отказа в удовлетворении встречного иска оставить судебные акты без изменения.

По мнению заявителя жалобы, выводы судов о праве ответчика (ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн") заключать договора с ЗАО "Код оф Трейд" противоречат как установленным фактическим обстоятельствам дела, а именно условиям пункта 1.5 договора и Приложению N 2 к договору, так и свидетельствует о неправильном применении статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом, материалами дела не подтверждается, что истец одобрял кандидатуру ЗАО "Код оф Трейд" в качестве исполнителя по оказанию услуг по размещению рекламы истца.

Более того, по мнению заявителя, суды не применили подлежащую применению статью 994 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности ответчика как комиссионера за действия субкомиссионера, с учетом положений статьи 1 и статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации Между тем, ответчик на основании статей 994, 1009 Гражданского кодекса Российской Федерации несет ответственность за действия субкомиссионера (субагента), то есть за действия ЗАО "Код оф Трейд". В нарушение указаний истца ответчик заключил с ООО "Медиа Капитал" не субагентский договор, подразумевающий ответственность ответчика за действия субагента, а договор оказания услуг. Как полагает заявитель, ответчик вел себя как недобросовестный комиссионер, действовал не в интересах комитента, создал искусственную ситуацию, при которой ООО "Медия Капитал" стало исполнителем, а не субагентом.

Кроме того, отказывая в требовании о взыскании 18 336 255 руб. 59 коп., израсходованных в нарушение условий договора, суды необоснованно приняли в качестве допустимого доказательства электронную переписку сторон, не составленную в письменной форме, не содержащую подписи сторон, поэтому она не может быть расценена как дополнительное соглашение к договору.

Помимо этого, выводы судов по вопросу о превышении размера цены размещения рекламы и надлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Представитель ООО "Эдил-Импорт" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы, изложенные в своей кассационной жалобе, и возражал против удовлетворения кассационной жалобы ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" по доводам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу, приобщенном к материалам дела.

Представитель ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы, изложенные в своей кассационной жалобе, и возражал против удовлетворения кассационной жалобы ООО "Эдил-Импорт" по доводам, изложенным в отзыве на кассационную жалобу, приобщенном к материалам дела.

Представитель ЗАО "Код оф Трейд" в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн", просил в удовлетворении кассационной жалобы ООО "Эдил-Импорт" отказать.

Кассационным судом направлена в адрес ООО "Медиа Капитал" копия определения о назначении судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, однако его представители в суд не явились.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о принятии кассационной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте суда. В деле имеется информация с сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации о публикации судебного акта.

С учетом принятых судом мер по надлежащему извещению указанного лица, суд кассационной инстанции, совещаясь на месте, вынес определение о рассмотрении кассационной жалобы в его отсутствие.

Выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационных жалоб, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения норм процессуального и материального права при вынесении решения и постановления, Арбитражный суд Московского округа считает, что судебные акты подлежат отмене в связи со следующим.

Как усматривается из материалов дела и установили суды обеих инстанций на основании предоставленных в материалы дела доказательств, 12 февраля 2013 года между ООО "Эдил-Импорт" (клиент) и ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" (агентство) заключен договор N OMD-EDL/02-13, по условиям которого агентство приняло на себя обязательства по поручению и в интересах клиента, от своего имени и за счет клиента заключить договоры о распространении наружной рекламы и рекламы на телевидении на условиях, изложенных в настоящем договоре, включая медиа-планы, оформляемые в виде дополнительных соглашений к договору, а клиент обязался оплачивать агентству агентское вознаграждение, а также возмещать все согласованные сторонами расходы агентства в связи с исполнением поручения клиента.

Суды обеих инстанций сделали вывод о том, что названный договор по своей правовой природе является договором комиссии.

Во исполнение указанного договора ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" заключило договор на распространение рекламы с ООО "Код оф Трейд" (вместе с ответчиком входит в международную группу компаний BBDO), которое, в свою очередь, заключило договор на распространение рекламы истца с ООО "Медиа Капитал".

При этом, ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" сразу перечислило все полученные от ООО "Эдил-Импорт" денежные средства ООО "Код оф Трейд" по сделке, заключенной во исполнение договора комиссии, а то, в свою очередь, перечислило их ООО "Медиа Капитал"".

ООО "Эдил-Импорт" в обоснование своих требований ссылалось на не надлежащее исполнение ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" обязанности по заключенному между сторонами договору, выразившееся: в распространении рекламы истца в несогласованных местах распространения рекламы (каналах, не согласованных с истцом); размещении рекламы через несогласованного контрагента (ЗАО "Код оф Трейд"), что противоречит согласованному сторонами перечню контрагентов и их субисполнителей (приложение N 2 к договору); в ненадлежащем исполнении обязательства по представлению отчетов агента; в непредставлении отчетов о прохождении рекламной кампании (в нарушение пунктов 7.6, 1.4 договора).

При этом, как указывал истец, он свои обязательства по договору исполнил надлежащим образом - перечислил ответчику денежные средства на общую сумму 134 599 945 руб. Согласно Медиа-плану за март-октябрь 2013 года бюджет рекламной кампании составил 101 216 618 руб., однако размещение рекламы за период март-октябрь 2012 года состоялось только на сумму 31 513 623 руб. 91 коп. В этой связи, истец просил взыскать 69 702 994 руб. 09 коп. не израсходованных на выполнение поручения за указанный период, с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами.

Помимо этого, поскольку в период июль-октябрь 2013 года размещение рекламы истца осуществлялось ответчиком не в соответствии с условиями договора, а за период сентябрь-октябрь 2013 года ответчик вообще не предоставил истцу информацию и документы, подтверждающие место распространения рекламы, истец просит возвратить ему 18 336 255 руб. 59 коп., которые согласно актам сдачи-приемки были затрачены ответчиком на размещение рекламы в период июль-октябрь 2013 года.

Ввиду размещения рекламы в марте-июне 2013 года по более высоким ценам, чем предусмотрено в Медиа-плане, истец просил взыскать 4 364 011 руб. 95 коп.

Истец также ссылался на то, что он понес убытки в связи с неисполнением ответчиком обязанности по представлению отчета о прохождении рекламной кампании, поэтому истец был вынужден самостоятельно обращаться в ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА" за получением данных о мониторинге рекламной кампании, услуги которой составили 70 930 руб.

В связи с тем, что, по мнению истца, ответчик существенно нарушал обязательства в период с 15.03.2013 г. по 31.10.2013 г., то есть в течение 7,5 месяцев и 9,5 месяцев, на которые заключен договор, истец требовал уменьшить вознаграждение ответчика, составляющее 3 007 820 руб., в сопоставимой пропорции и возвратить истцу 2 374 594 руб. 74 коп., ранее уплаченных истцом в качестве вознаграждения ответчику.

В обоснование встречного искового требования, ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" ссылалось на получение ООО "Эдил-Импорт" дополнительной выгоды вследствие исполнения ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" комиссионного поручения на более выгодных условиях, чем те, которые были указаны ООО "Эдил-Импорт", поэтому на основании статьи 992 Гражданского кодекса Российской Федерации, ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" просило взыскать половину дополнительной выгоды.

Отказывая в удовлетворении заявленных по настоящему делу требований обеих сторон суды обеих инстанций сделали вывод об отсутствии нарушений со стороны ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" условий договора от 12 февраля 2013 года.

Между тем, выводы судов нельзя признать обоснованными, поскольку они сделаны при неправильном применении норм материального и процессуального права и неполном исследовании обстоятельств дела в связи со следующим.

Так, рассматривая требование ООО "Эдил-Импорт" о возврате неизрасходованных 69 702 994 руб. 09 коп., суды обеих инстанций установили, что во исполнение договора комиссии ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" заключило договор на распространение рекламы с ООО "Код оф Трейд", которое вместе с ответчиком входит в международную группу компаний BBDO, и перечислило ему все денежные средства, полученные от истца.

ЗАО "Код оф Трейд" в свою очередь, заключило договор на распространение рекламы истца с ООО "Медиа Капитал" и перечислило последнему денежные средства истца, полученные от ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн".

Между тем, как посчитал апелляционный суд, ссылаясь на норму статьи 993 Гражданского кодекса и разъяснения, содержащиеся в пункте 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии", истцом избран ненадлежащий способ защиты права - он не вправе взыскивать указанные средства с ответчика, однако может требовать передачи ему прав требования к контрагенту, с которым ответчик заключил сделку.

При этом, ответчик не принимал на себя ручательство за исполнение комиссионного поручения ЗАО "Код оф Тренд" и ООО "Медиа капитал". Ни Приложение N 2 к договору комиссии, ни пункт 3.2 договора комиссии не говорят о принятии на себя ответчиком обязательства по возврату истцу авансов, не освоенных исполнителями рекламных услуг.

Между тем, согласно пунктам 1,2 статьи 993 Гражданского кодекса Российской Федерации, комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере). В случае неисполнения третьим лицом сделки, заключенной с ним комиссионером, комиссионер обязан немедленно сообщить об этом комитенту, собрать необходимые доказательства, а также по требованию комитента передать ему права по такой сделке с соблюдением правил об уступке требования (статьи 382 - 386, 388, 389).

В данном случае, суд не принял во внимание, что положения статьи 993 Гражданского кодекса Российской Федерации касаются добросовестного комиссионера, выполняющего поручение комитента в соответствии с его условиями и принципами, изложенными в главе 51 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Делая вывод о том, что ответчик проявил осмотрительность в выборе ЗАО "Код оф Трейд" в качестве контрагента, а заключение ответчиком сделки по распространению рекламы через ЗАО "Код оф Трейд" было обусловлено структурой полномочий компаний внутри BBDO, поскольку ответчик и ЗАО "Код оф Трейд" входят в международную рекламно-коммуникационную группу BBDO и выполняют в ней различные функции, суд должен был учесть, что заключая с ответчиком договор от 12 февраля 2013 года истец преследовал определенные цели и в связи со спецификой правовой природы договора комиссии комиссионер должен действовать в интересах комитента.

При этом, в случае возникновения вопроса о возможности отступления от указаний комитента, следует иметь ввиду, что как следует из положений статьи 995 Гражданского кодекса Российской Федерации, отступления от указаний могут быть благоприятными или неблагоприятными для комитента.

Отступление от указаний комитента в лучшую для него сторону возможно без каких бы то ни было ограничений и условий. Что касается отступления от примерных указаний комитента в худшую для него сторону, то оно допускается при соблюдении двух условий в совокупности: во-первых, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента; во-вторых, если комиссионер не мог предварительно запросить комитента либо не получил в разумный срок ответ на свой запрос.

Между тем, в соответствии с Приложением N 2 к договору от 12 февраля 2013 года ответчик ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" был вправе заключать договоры с ООО "Медиа Капитал" в качестве субагента, а также с ЗАО "Видео Интернешнл-Приор" и ЗАО "Группа Трэнд "Видео Интернешнл" в качестве конечных исполнителей.

При этом, согласно пункту 1.5 договора от 12 февраля 2012 года под понятием контрагенты стороны подразумевали третьих лиц, с которыми ответчик заключит за счет клиента (истца), но от своего имени договоры на распространение рекламы. Перечень возможных контрагентов, а также субподрядчиков (субисполнителей услуг) содержится в Приложении N 2 к договору.

Давая толкование в соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации условиям договора от 12 февраля 2013 года, суды сделали вывод о том, что сторонами в приложении N 2 определен перечень возможных контрагентов и определение указанных лиц не ограничивает ответчика по первоначальному иску в привлечении иных лиц для исполнения поручения. Следовательно, по мнению судов, ответчик был вправе избрать в качестве контрагента по сделке ЗАО "Код оф Трейд".

Однако, суды не учли, что выявление согласованной воли путем судебного толкования условий конкретного договора осуществляется сначала с использованием правил пункта 1 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, когда суд анализирует буквальное значение содержащихся в тексте слов и выражений, поскольку именно они прежде всего отражают результат согласованной воли контрагентов. Устанавливая содержание конкретного условия при его неясности, суд сопоставляет его с содержанием других условий и общим смыслом договора.

При невозможности таким образом установить действительную общую волю сторон договора применяются правила пункта 2 статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, а именно выясняется действительная общая воля сторон, учитывается цель договора и принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, в том числе переговоры и переписка контрагентов, практика их взаимоотношений, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

В этой связи, суду следовало выяснить волю сторон договора от 12 февраля 2013 года относительно того, что они подразумевали под "возможными контрагентами", перечисляя конкретных лиц в Приложении N 2 к договору.

Между тем, как указывал истец в своих пояснениях в суде первой инстанции (л.д. 99 т. 10), возможными контрагентами в Приложении N 2 были указаны те конкретные три лица, из числа которых (и только этих лиц) комиссионер мог выбрать для заключения договора, а не любых иных, не согласованных сторонами в Приложении N 2.

Таким образом, суду следовало установить, какую цель преследовали стороны, предусматривая в Приложении N 2 определенных лиц в качестве возможных контрагентов, если, как полагают суды, несмотря на согласование сторонами конкретных лиц, ответчик вправе был выбирать любого контрагента.

Кроме того, поскольку комиссионер должен действовать в интересах комитента, суды также должны были учесть и дать оценку доводу истца о том, что его интерес при заключении договора от 12 февраля 2012 года состоял в том, чтобы сократив до минимума количество посредников-покупателей, заключить договор на размещение рекламы с крупным оптовым продавцом.

В тоже время, как указывал истец, ответчик в тот же день (12 февраля 2013 года) заключил дополнительное соглашение с ЗАО "Код оф Трейд", кандидатура которого не была согласована сторонами, несмотря на заключение договоров в один день, и которое является крупнейшей баинговой компанией, осуществляющей медиа-закупки, то есть покупателем, а не продавцом рекламного времени.

В этой связи, определяя осмотрительность ответчика с позиции того, что ЗАО "Код оф Трейд" как и ответчик входит в рекламно-коммуникационную группу BBDO и заключение ответчиком сделки по распространению рекламы через ЗАО "Код оф Трейд" было обусловлено структурой полномочий компаний внутри BBDO, суду следовало также учесть и дать оценку указанным доводам истца с позиции того, был ли ему (комитенту) выгоден не согласованный в договоре дополнительный посредник-покупатель рекламы.

При этом, следует также учесть, что включение в отношения между сторон дополнительного лица ЗАО "Код оф Трейд" предполагает получение этим контрагентом определенной прибыли за счет средств истца, в связи с чем, несмотря на заключение в итоге договора с ООО "Медиа Капитал", при определении добросовестности комиссионера суду следовало принять во внимание это обстоятельство.

Кроме того, как указывал истец, дополнительное соглашение с ЗАО "Код оф Трейд" и последующий договор с ООО "Медиа Капитал" были заключены в один день - 12 февраля 2013 года, что и договор между истцом и ответчиком, в связи с чем не прослеживается явная экономическая или иная деловая цель в одновременном заключении этих договоров.

Таким образом, как полагает истец, ответчик искусственно создал ситуацию, при которой ООО "Медиа Капитал" стал исполнителем, а не субагентом, и действовал не в интересах комитента.

Истец также в обоснование этого довода ссылался на нормы статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (л.д. 103 т. 10).

Между тем, этому доводу истца суды также не дали оценки.

В этой связи, суды должны были дать оценку действиям ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" с учетом положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также учесть, что в силу пункта 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Помимо этого, к вопросу о добросовестном поведении ответчика, суды не дали оценку доводу истца о том, что договор между ЗАО "Код оф Трейд" и ООО "Медиа Капитал" не является договором субкомиссии, а представляет собой договор подрядного типа, тогда как истец при заключении договора от 12 февраля 2013 года четко выразил свою волю на участие ООО "Медиа Капитал" в процессе размещения рекламы при условии несения ответственности за действия этого лица ответчиком.

Между тем, в случае заключения договора субкомиссии комиссионер бы нес самостоятельную ответственность за действия субкомиссионера перед комитентом (п.1 ст.994 ГК РФ).

Помимо этого, указывая на то, что истец знал о выборе ответчиком ЗАО "Код оф Трейд" в качестве контрагента и не возражал против такого выбора, получая агентские отчеты, к которым прилагалась исполнительная документация по сделке между ответчиком и ЗАО "Код оф Трейд" суды обеих инстанций не дали оценку доводу истца об отсутствии упоминаний в актах сдачи-приемки ЗАО "Код оф Трейд".

Так, как указывает истец в кассационной жалобе и указывал ранее в суде первой инстанции в своих пояснениях (л.д. 104 т. 10), в актах сдачи-приемки ЗАО "Код оф Трейд" не упоминалось. Упоминание о нем с приложением документов, подтверждающих исполнение поручения, появилось только в агентских отчетах, которые представлялись ответчиком значительно позднее, чем акты сдачи-приемки. При этом, ни один из агентских отчетов, включая отчеты за март-июнь 2013 года, не был принят истцом, соответствующие возражения имеются в материалах дела (л.д. 84-119 т. 3).

Данное обстоятельство не было проверено судами.

Таким образом, судам обеих инстанций следовало детально проверить доводы истца (комитента) исходя из его воли при заключении договора комиссии и обязанности комиссионера действовать в интересах комитента, иначе без проверки вышеуказанных обстоятельств, вывод апелляционного суда о добросовестном и разумном поведении комиссионера нельзя признать обоснованным и подтвержденным имеющимися в деле доказательствами.

Более того, результат проверки указанных обстоятельств также влияет на вывод судов о надлежащем исполнении комиссионером обязательств по договору при рассмотрении требования об уменьшении суммы вознаграждения.

Относительно вопроса о превышении стоимости размещения рекламы в период март-июнь 2013 года над стоимостью, определенной в договоре, и требования по встречному иску, апелляционный суд сделал вывод о том, что различия между позицией истца и ответчика сводятся к различиям в расчете стоимости размещения рекламы истца в марте-июне 2013 года.

При этом, суды обеих инстанций сослались на отсутствие в договоре комиссии четкого определения целевой аудитории, а именно в отношении какой аудитории должен определяться и рассчитываться показатель TRP (показатель, описывающий аудиторию на телевидении; переводится, как сумма рейтингов целевой аудитории для определенной передачи или рекламы. Накопленный TRP за кампанию (ТВ флайт) определяется как сумма всех TRP отдельных событий и может быть больше 100) и не возможности в связи с этим расчетным путем определить имевшие место перерасход или выгоду.

Между тем, обе стороны по делу в обоснование своих доводов, возражений и расчетов указывают на заключения специалистов в области маркетинга относительно целевой аудитории, в частности ЗАО "ТНС ГЭЛЛАП МЕДИА", компания "РосБизнесКонсалтинг" и ООО "ГФК-Русь".

В связи с этим, суду следовало проверить доводы обеих сторон и дать оценку предоставленным в материалы дела заключениям (ст. 71 АПК РФ), а также установить, из какой целевой аудитории исходили стороны при заключении договора и при дальнейшем исполнении комиссионером договора от 12 февраля 2013 года.

При этом, как указывало ООО "Эдил-Импорт" ввиду неисполнения ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" обязанности по предоставлению отчета о количестве размещенной рекламы, предусмотренной пунктом 7.5 договора от 12 февраля 2013 года, ООО "Эдил-Импорт" было вынуждено обратиться к ЗАО "ТНС Гэллап Медиа" за получением данных о мониторинге рекламной кампании, в связи с чем просило взыскать в качестве убытков стоимость услуг последнего, которые составили 70 930 руб.

Однако, этому доводу ООО "Эдил-Импорт", также касающемуся вопроса о надлежащем исполнении ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн" условий договора от 12 февраля 2013 года, суды не дали оценки.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, судебные акты подлежат отмене, а дело направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела, суду следует дать оценку действиям комиссионера (ЗАО "ОМД Медиа Дирекшн") на предмет их добросовестности, установить, были ли осуществлены действия комиссионера в интересах комитента (ООО "Эдил-Импорт") и имеются ли в его действиях отступления от указаний комитента, дать оценку всем доводам ООО "Эдил-Импорт" относительно выполнения комиссионером условий договора не по воли комитента, установить волю сторон при указании в Приложении N 2 к договору от 12 февраля 2013 года конкретных контрагентов, а также установить, из какой целевой аудитории исходили стороны при заключении договора и при дальнейшем исполнении комиссионером договора от 12 февраля 2013 года, установить имело ли место нарушение комиссионером условий договора, дать оценку всем предоставленным в материалы дела доказательствам, после чего правильно применив нормы материального и процессуального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь ст. ст. 274, 284, 286, п. 3 ч. 1 ст. 287, ч.ч. 1-3 ст. 288, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 мая 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 августа 2014 года по делу N А40-172572/13-134-1427 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

С.В. Волков

Судьи

М.В. Борзыкин Н.Ю. Дунаева