Постановление Арбитражного суда Московского округа от 4 декабря 2014 г. N Ф05-13336/14 по делу N А40-179051/2013

г. Москва

04 декабря 2014 г.

Дело N А40-179051/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2014 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Туболец И.В.,

судей Ананьиной Е.А., Дудкиной О.В.

при участии:

от заинтересованного лица Шаровой К.К., дов. от 04.08.2014 N ИА/31213/14

рассмотрев 27 ноября 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства" - заявителя

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 15 апреля 2014 года,

принятое судьей Вигдорчиком Д.Г.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда

от 04 августа 2014 года,

принятое судьями Цымбаренко И.Б., Москвиной Л.А., Пронниковой Е.В.

по делу N А40-179051/2013

по заявлению Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства" (г. Кызыл, ОГРН 1021700513009) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы

третьи лица общество с ограниченной ответственностью "Унивент", открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка"

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ Упрдор "Енисей", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением (уточненным) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 29.08.2013 по делу N К-1423/13 о нарушении законодательства о размещении заказов в части, касающейся заказчика и аукционной комиссии.

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований привлечены общество с ограниченной ответственностью "Унивент" (далее - ООО "Унивент"), открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - ОАО "ЕЭТП").

Решением названного арбитражного суда от 15.04.2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.08.2014, в удовлетворении заявленного по делу требования отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФКУ Упрдор "Енисей" подало кассационную жалобу, в которой просит их отменить как несоответствующие требованиям законодательства и представленным в дело доказательствам.

Отзыв на жалобу не поступил.

До начала судебного разбирательства по жалобе от ФКУ Упрдор "Енисей" и ОАО "ЕЭТП" поступили ходатайства о рассмотрении жалобы в отсутствие их представителей. Данные ходатайства обсуждены и признаны подлежащими удовлетворению.

В судебном заседании представитель ФАС России просил жалобу отклонить, считая обжалованные акты судов двух инстанций соответствующими законодательству и представленным в дело доказательствам.

Другие участвующие в деле лица считаются извещенными о рассмотрении жалобы в установленном законом порядке, поскольку информация о принятии жалобы к производству суда кассационной инстанции размещена 25.10.2014 на официальном сайте суда в сети интернет.

Обсудив доводы жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) правильность применения норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции находит жалобу подлежащей частичному удовлетворению.

Как установлено судами двух инстанций, ФКУ Упрдор "Енисей" проводило торги в виде открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Р-257 "Енисей" Красноярск - Абакан - Кызыл - граница с Монголией, участок км 760 + 000 - км 769 + 000 в Республике Тыва (реестровый номер аукциона 0312100005613000065) с начальной (максимальной) ценой контракта, равной 367 291 140 руб.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 16.08.2013 N 68 было подано три заявки с порядковым номерами 1, 2, 3, к участию в аукционе допущены участники с заявками номер 1 и 2.

По результатам проверки жалобы, поступившей от подателя заявки N 3 - ООО "Унивент", ФАС России вынесла решение от 29.08.2013 по делу N К-1423/13, которым признала в действиях заказчика нарушение требований части 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), в действиях аукционной комиссии заказчика - нарушение частей 5, 6 статьи 41.9 названного Закона.

Также ФАС России выдала предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о размещении заказов.

ФКУ Упрдор "Енисей" оспорило в судебном порядке решение ФАС России в указанной части (с учетом уточнения требования).

Согласно части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

При рассмотрении дела суды двух инстанций установили, что заказчик в пункте 2.3 части 2 приложения N 1 документации об аукционе "государственный контракт на выполнение дорожных работ по капитальному ремонту автомобильной дороги" предусмотрел требование о выполнении подрядчиком при исполнении контракта работы самостоятельно без привлечения субподрядных организаций.

В связи с чем признали доказанным факт нарушения заказчиком требований части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Суд кассационной инстанции считает ошибочным данный вывод судов двух инстанций.

Подобное условие относится к способу и порядку исполнения договора подряда, не является требованием к участнику размещения заказа и его включение в документацию об аукционе не противоречит статье 11 Закона о размещении заказов и соответствует статье 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей возможность включения в договор подряда условия о личном выполнении подрядчиком работ.

Ни Гражданский кодекс Российской Федерации, ни Закон о размещении заказов не содержат положений, исключающих применение пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, возникающим при заключении договора подряда путем проведения торгов.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Условие о выполнении работ, являющихся предметом аукциона, собственными силами (без привлечения субподрядчиков), может рассматриваться как нарушающее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в аукционную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Данное обстоятельство документально не подтверждено.

С учетом изложенного суд кассационной считает ошибочным вывод судов двух инстанций о доказанности нарушения заказчиком требований части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

В связи с чем в этой части принятые по делу судебные акты подлежат отмене с вынесением нового решения по делу об удовлетворении заявленного ФКУ Упрдор "Енисей" требования.

Согласно части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным частью 4 указанной статьи, не допускается.

В силу части 4 статьи 41.9 названного Закона участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: непредставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, или предоставления недостоверных сведений; несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

На основании подпункта "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме при размещении заказа на выполнение работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, должна содержать согласие, предусмотренное пунктом 2 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара.

Как установили суды, согласно пункту 1.1 части 1 документации об аукционе первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и указание на товарный знак (при его наличии) предлагаемого для использования товара (сведения могут быть представлены согласно рекомендуемой форме в приложении N 6), в соответствии с требованиями к качеству, тех характеристикам материалов, товаров приложение N 7 и с ведомостью объемов работ приложение N 2 к аукционной документации.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 16.08.2013 N 68 ООО "Унивент" отказано в допуске к участию в аукционе в связи с несоответствием заявки подпункту "б" пункта 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов и части 1 раздела 1 документации об аукционе, поскольку она содержит в неполном объеме конкретные показатели используемых товаров и материалов, соответствующие значениям установленным документацией, а именно отсутствуют: конкретные показатели материала по укреплению откосов водоотводных канав из бетонных плит П-1 и П-2 согласно приложению N 2 документации об аукционе; конкретные показатели используемых бетонных плит П-1 при укреплении русла и откоса входного оголовка на ремонтных трубах согласно приложению N 2 документации об аукционе.

Вместе с тем документация об аукционе не содержала приложения N 2. При открытии файла "приложение N 2" документации об аукционе, размещенной на официальном сайте в сети интернет для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru, отображался файл "приложение N 8".

С учетом установленных по делу фактических обстоятельств суд кассационной инстанции считает правильным вывод судов двух инстанций о нарушении ФКУ Упрдор "Енисей" требований части 5 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

Кассационная жалоба ФКУ Упрдор "Енисей" не содержит доводов в опровержение данного вывода судов двух инстанций.

Частью 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов установлено, что протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе должен содержать, в том числе, решение об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе с обоснованием такого решения и с указанием положений документации об открытом аукционе в электронной форме, которым не соответствует заявка на участие в открытом аукционе этого участника размещения заказа.

Как правильно отметили суды двух инстанций, указав в протоколе рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 16.08.2013 N 68 в обоснование решения об отказе в допуске ООО "Унивент" к участию в аукционе положения документации об аукционе (приложение N 2 документации об аукционе), которым не соответствует заявка заявителя, не содержащиеся в документации об аукционе, аукционная комиссия заказчика нарушила требования части 6 статьи 41.9 Закона о размещении заказов.

В этой части выводы судов двух инстанций соответствуют требованиям законодательства и представленным в дело доказательствам и признаются правильными. Кассационная жалоба также не содержит опровергающих данный вывод судов двух инстанций доводов.

Приведенные в кассационной жалобе доводы о нарушении прав и законных интересов заявителя оспариваемым решением антимонопольного орган, о необоснованном признании нарушившим требования законодательства о размещении заказов аукционной комиссии, о возможном привлечении к административной ответственности за выявленные нарушения законодательства о размещении заказов не принимаются во внимание, поскольку не опровергают правильные выводы судов двух инстанций.

В связи с окончанием кассационного производства по делу с ФКУ Упрдор "Енисей" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 1000 рублей госпошлины за рассмотрение кассационной жалобы, отсрочка в предоставлении которой была предоставлена при принятии жалобы к производству суда кассационной инстанции.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 апреля 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 августа 2014 года по делу N А40-179051/2013 отменить в части отказа Федеральному казенному учреждению "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства" в признании недействительным пункта 2 решения Федеральной антимонопольной службы от 29 августа 2013 года по делу N К-1423/13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Признать недействительным пункт 2 решения Федеральной антимонопольной службы от 29 августа 2013 года по делу N К-1423/13 о нарушении законодательства о размещении заказов.

В остальной части принятые по делу судебные акты оставить без изменения.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали М-54 "Енисей" Федерального дорожного агентства" (г. Кызыл, ОГРН 1021700513009) в доход федерального бюджета 1000 рублей госпошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Председательствующий судья

И.В. Туболец

Судьи

Е.А. Ананьина О.В. Дудкина