Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 декабря 2014 г. N Ф05-15089/14 по делу N А40-25599/2013

г. Москва

12 декабря 2014 г.

Дело N А40-25599/13-23-137

Резолютивная часть постановления объявлена 09.12.2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 12.12.2014 г.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Зверевой Е. А.,

судей Кобылянского В.В., Кузнецова В.В.

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ДГИГМ - Кузнецов Н.А. - дов. N 33-Д-878/13-(0)-0 от 20.12.13 до 31.12.14

от ответчика ООО Страховая компания "ЭВЕСТИНА" - Чутко В.М. - рот. N 2 от 30.03.12 - ген.дир., Токарев С.А. - дов. от 04.11.14 ср. на 3 года, Чулков В.А. - дов от 04.07.14 ср. на 3 года

от третьих лиц - изв., неявка

рассмотрев 09.12.2014 г. в судебном заседании кассационную жалобу

ООО Страховая компания "ЭВЕСТИНА" - ответчика

на определение от 09.10.2014 г.

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Левиной Т.Ю., Кораблевой М.С., Тихоновым А.П.

по иску (заявлению) ДГИГМ

о признании пристройки самовольной и ее сносе,

к ООО Страховая компания "ЭВЕСТИНА"

третьи лица: Управа Тверского района города Москвы,

Комитет государственного строительного надзора города Москвы,

Управление Федеральной службы государственной регистрации кадастра

и картографии по Москве, Комитет по архитектуре и градостроительству города Москвы, Нотариус города Москвы Новопашина У.С.

УСТАНОВИЛ:

Префектура Центрального административного округа города Москвы обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью Страховая компания "ЭВЕСТИНА" о признании пристройки площадью 126,8 кв.м. по адресу: г. Москва, ул. Новослободская, д.14/19, стр.1 самовольной постройкой, об обязании ООО "ЭВЕСТИНА" снести самовольную постройку площадью 126,8 кв.м. расположенную по адресу: г. Москва, ул. Новослободская, д.14/19. стр.1.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Управа Тверского района города Москвы, Департамент имущества города Москвы, Комитет государственного строительного надзора г. Москвы (Москосстройнадзор), Управление Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Москве, Комитет по архитектуре и градостроительству города Москвы.

Определением суда от 21.05.2013 г. судом в порядке ст.48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена Департамента имущества города Москвы на Департамент городского имущества города Москвы.

Определением суда от 21.05.2013 г. судом в порядке ст. 51 АПК РФ привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора: нотариус Новопашина Ульяна Семеновна.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2014 по основаниям, установленным ч. 6.1. ст. 268, ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса, перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, поскольку решение суда первой инстанции принято о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле; к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Департамент культурного наследия города Москвы.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2014 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Федеральному бюджетному учреждению "Московская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации (125252, город Москва, ул.Куусинена, д.19), эксперту Дмитренко Олегу Михайловичу, производство по настоящему делу приостановлено.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2014 удовлетворено ходатайство ответчика о возобновлении производства по делу, производство по делу возобновлено.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 поручено проведение назначенной определением суда от 12.03.2014 по делу N А40-25599/2013 судебной строительно-технической экспертизы Федеральному бюджетному учреждению "Московская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации (125252, город Москва, ул.Куусинена, д.19), эксперту Дмитренко Олегу Михайловичу, производство по делу приостановлено до окончания проведения судебной экспертизы и получения результатов экспертизы.

На принятое определение ООО Страховая компания "ЭВЕСТИНА" подана кассационная жалоба, в которой заявитель указывает на нарушение норм материального и процессуального права, в связи с чем просил отменить оспариваемый судебный акт и направить вопрос на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд. В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается, что стоимость проведения экспертизы назначенным по инициативе суда экспертным учреждением ФБУ "Московская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции Российской Федерации в определении 09.10.2014 г. не содержится и размер вознаграждения эксперту до настоящего времени не определен. Кроме того, заявитель указал, что истцом, префектурой ЦАО г. Москвы и ответчиком ООО "Эвестина" были предложены кандидатуры экспертных организаций, которые могли осуществить проведение экспертизы в более короткий срок и за определенную стоимость, однако, судом апелляционной инстанции не принято это обстоятельство во внимание. Заявителем также указано, что судом при рассмотрении вопроса о назначении судебной экспертизы не приведены мотивы, по которым не приняты во внимание результаты уже имеющегося в материалах дела экспертного заключения ООО "АРЭО" N СЭ-01/04/13 по строительно- техническому обследованию спорной постройки.

В заседании суда кассационной инстанции представители заявителя поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель истца возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о принятии кассационной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 284, 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

Согласно разъяснениям, приведенным в пунктах 5, 7, 17, 20 и 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным, а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств.

Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

В определении о назначении экспертизы должен быть решен, в том числе, вопрос о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией).

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, в случае назначения экспертизы и приостановления производства по делу в связи с этим назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения.

Денежные суммы, причитающиеся эксперту, выплачиваются в соответствии с положениями частей 2 и 3 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам. Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд вправе назначить экспертизу при согласии эксперта (экспертного учреждения, организации), учитывая, что оплата экспертизы в таком случае будет производиться в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе, вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Если для решения названных вопросов требуется дополнительное время, суд на основании статей 158, 163 Кодекса может отложить судебное разбирательство (рассмотрение дела в предварительном судебном заседании) или объявить перерыв в судебном заседании (предварительном судебном заседании).

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что суд апелляционной инстанции определением от 09.10.2014 года, назначая судебную строительно-техническую экспертизу в отношении спорного объекта, не обсуждал со сторонами вопрос о размере вознаграждения эксперту, определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом, а сама экспертиза была назначена до внесения истцом, заявившим соответствующее ходатайство, необходимой суммы денежных средств на депозитный счет суда для последующей их выплаты экспертам, что свидетельствует о том, что при вынесении обжалуемого ответчиком определения не были соблюдены установленные требования к порядку назначения экспертизы.

В данном случае определение о необходимости внесения средств на депозит суда для проведения экспертизы судом не выносилось.

Имеющееся в материалах дела письмо Департамента городского имущества города Москвы от 03.06.2014 N ДГИ-1-66491/14-1 не подтверждает внесение денежных средств на депозит суда апелляционной инстанции.

Факт внесения денежных средств на депозит суда апелляционной инстанции судом апелляционной инстанции в обжалуемом определении не указан.

Данные обстоятельства также подтверждаются протоколами судебных заседаний от 02.10.2014 и 09.10.2014 года.

Следует отметить, что распоряжением председателя первого судебного состава состав суда, рассматривающего настоящее дело изменен состав суда, и дело на основании ч.5 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела производилось с самого начала.

Кроме того, в обжалуемом определении от 09.10.2014 судом не мотивирован выбор экспертного учреждения, а также отсутствует мотивированный отказ истцу о назначении судебной экспертизы в предложенном им экспертном учреждении, эксперту (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2013 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Принимая во внимание, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении вопроса о назначении экспертизы, кассационная инстанция, отменяя определение от 09.10.2014 г., считает необходимым направить этот вопрос на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 г. по делу N А40-25599/13-23-137 отменить.

Вопрос направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Председательствующий судья

Е.А.Зверева

Судьи

В.В.Кобылянский В.В.Кузнецов