Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 декабря 2014 г. N Ф05-12802/14 по делу N А40-81895/2013

г. Москва

15 декабря 2014 г.

Дело N А40-81895/13

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2014 года.

ГАРАНТ:

Определением СК по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 20 ноября 2015 г. N 305-КГ15-1236 настоящее постановление отменено

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дудкиной О.В.

судей: Ананьиной Е.А., Туболец И.В.

при участии в заседании:

от заявителей: от заявителей: 1) ОАО "Волжская ТГК": Белова О.В. по дов. N 153 от 25.11.2013; Тай Ю.В. по дов. N 479 от 04.10.2013; Чугунова Е.И. по дов. N 263 от 28.01.2014;

2) ОАО "ТГК N 6": Белова О.В. по дов. N 145 от 25.11.2013; Тай Ю.В. по дов. N 469 от 04.10.2013; Чугунова Е.И. по дов. N 257 от 27.01.2014;

3) ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС": Тишерская К.Н. по дов. N 104/Д от 16.07.2014; Слабоспицкая Т.А. по дов. N 116/Д от 30.09.2014

от заинтересованного лица: ФАС России - Шимкус М.А. по дов. N ИА/31139/14 от 04.08.2014; Чирков Ф.О. по дов. N ИА/40424/14 от 07.10.2014; Огневская Д.В. по дов. N ИА/22174/14 от 02.06.2014

от третьих лиц: 1) ОАО "Системный оператор единой энергетической системы" не явился, извещен;

2) НК "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностей" не явился, извещен;

3) ФСТ России не явился, извещен

рассмотрев 08-11 декабря 2014 года в судебном заседании кассационную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение от 31 марта 2014 года

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Семушкиной В.Н.,

на постановление от 31 июля 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Свиридовым В.А., Захаровым С.Л., Каменецким Д.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Волжская территориальная генерирующая компания (ОГРН 1056315070350); открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 6" (ОГРН 1055230028006); закрытого акционерного общества "ТГК Уруссинская ГРЭС" (ОГРН 1071688000834)

о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы

третьи лица: открытое акционерное общество "Системный оператор единой энергетической системы"; НК "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностей"; ФСТ России

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Волжская территориальная генерирующая компания", открытое акционерное общество "ТГК-6" (далее соответственно - ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6", заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 09.04.2013 по делу N 1 10/104-12 о нарушении антимонопольного законодательства.

Закрытое акционерное общество "ТГК Уруссинская ГРЭС" (далее - ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС") также обратилось в названный суд с заявлением о признании незаконным пункта 3 вышеуказанного решения антимонопольного органа - в части признания факта заключения ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" с ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения конкурентных отборов мощности (далее - КОМ) на 2013 год.

Дела Арбитражного суда города Москвы N N А40-81895/2013, А40-81891/2013, А40-88843/2013 по указанным заявлениям объединены в одно производство.

Впоследствии ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" уточнили заявленные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и просили суд: признать недействительными пункты 2 и 3 указанного решения антимонопольного органа о признании группы лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" нарушившими пункт 11 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (пункт 2 решения); о признании ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группы лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" нарушившими часть 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (пункт 3 решения). Уточнения приняты судом первой инстанции.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих требований на предмет спора, привлечены Открытое акционерное общество "Системный оператор единой энергетической системы" (далее - ОАО "СО ЕЭС"), Федеральная служба по тарифам (далее - ФСТ России) и Некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью" (далее - НП "Совет рынка").

ФАС России обратилась в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой на принятые по настоящему делу судебные акты, в которой просит их отменить как незаконные и необоснованные. При этом сослалась на несоответствие сделанных судами выводов фактическим обстоятельствам дела, на неправильное применение судами норм материального права. В частности, утверждает о неправомерности данной в обжалуемых судебных актах оценки проведенному антимонопольным органом анализу рынка, на котором совершено правонарушение, и, как следствие, выводу о доминировании группы лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" на этом рынке. Указывает на неосновательность утверждений судов относительно недоказанности противоправного одностороннего влияния заявителей на формирование конкурентной цены на КОМ на 2013 год, заключения ими антиконкурентного соглашения, квалифицируемого в соответствии с положениями статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 08.12.2014 на 11.12.2014 до 17 час. 05 мин.

До и после перерыва в судебное заседание не явились представители третьих лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом; от ОАО "СО ЕЭС" поступило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

С учетом мнения представителей сторон, суд, совещаясь на месте, определил: рассмотреть дело в отсутствие представителей третьих лиц.

От ОАО "Волжская ТГК"), ОАО "ТГК 6", ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" поступили письменные отзывы на кассационную жалобу, в которых они возражают против ее удовлетворения, просят оставить обжалованные решение и постановление судов двух инстанций без изменения, а также дополнительные пояснения к отзывам.

С учетом мнения представителей сторон, суд, совещаясь на месте, определил: дополнительные пояснения к отзыву ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" возвратить, поскольку не представлены доказательства направления их всем лицам, участвующим в деле. Остальные отзывы и пояснения, представленные с доказательствами их направления всем лицам, участвующим в деле, приобщить к материалам дела.

До начала рассмотрения жалобы представителем ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК 6" заявлено письменное ходатайство о процессуальном правопреемстве, к которому приложены доказательства, свидетельствующие о реорганизации ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" в форме присоединения к ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" открытого акционерного общества "ТГК-6".

Выслушав представителей сторон, изучив представленные документы, суд, совещаясь на месте, определил: произвести замену стороны - ОАО "Территориальная генерирующая компания N 6" на правопреемника открытое акционерное общество "Волжская территориальная генерирующая компания".

Представители ФАС России в судебном заседании поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители обществ возражали против отмены судебных актов, считая их законными и обоснованными.

Изучив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность решения и постановления судов первой и апелляционной инстанции в порядке статьи 286 АПК РФ, суд кассационной инстанции находит состоявшиеся по делу судебные акты подлежащими отмене как принятые с неправильным применением и толкованием норм материального права.

В соответствии с пунктами 2 и 3 оспариваемого решения ФАС России от 09.04.2013 по делу N 1 10/104-12, группа лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" признаны нарушившими пункт 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции) путем манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках конкурентного отбора мощности (далее - КОМ) на 2013 год (пункт 2 решения); ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группа лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" признаны нарушившими часть 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части заключения соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках КОМ на 2013 год (пункт 3 решения) в зоне свободного перетока (далее - ЗСП) "Волга".

Как установлено судами двух инстанций, в основу выводов о нарушении антимонопольного законодательства положены утверждения ФАС России об искусственном завышении заявленных в рамках КОМ цен на мощность, рассчитанных группой лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" и служащих базой для формирования итоговой цены КОМ, неосновательном снижении цены заявки ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС", оказавшем в совокупности с действиями названной группы лиц по изменению технических параметров, приведенных в отдельных заявках, существенное влияние на завершение формирования итоговой цены КОМ в размере, превышающем цену, подлежащую формированию при нормальных (исключающих намеренные противоправные воздействия) условиях проведения КОМ.

Пунктом 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия (бездействие) занимающих доминирующее положение хозяйствующих субъектов, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия, связанные с манипулированием ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В соответствии с частью 3 статьи 11 названного Закона запрещены соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В рассматриваемом случае, как установлено судами первой и апелляционной инстанции и не оспаривается участвующими в деле лицами, ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6", ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" являются участниками оптового рынка электроэнергии и мощности.

Спорные правоотношения, в рамках которых оценивались действия названных участников оптового рынка электроэнергии (мощности), связаны с нормативно урегулированной процедурой конкурентного отбора мощности на 2013 год в зоне свободного перетока "Волга", для которой в соответствующий временной период не применялся предельный размер цены на мощность.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" отбор мощности на конкурентной основе проводится системным оператором в соответствии с правилами оптового рынка исходя из необходимости обеспечения в Единой энергетической системе (ЕЭС) России достаточного количества генерирующих мощностей для обеспечения надежности и бесперебойности поставок электрической энергии на среднесрочную и долгосрочную перспективы с учетом требований маневренности генерирующего оборудования, требований к энергетической и экологической эффективности новых мощностей, минимизации расходов покупателей, связанных с совокупной покупкой электрической энергии и мощности на оптовом рынке, и иных установленных Правительством Российской Федерации требований.

Согласно пункту 2 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172 (далее - Правила оптового рынка), "конкурентный отбор" - процедура определения цен и объемов электрической энергии или мощности в результате отбора ценовых заявок по критерию минимизации стоимости электрической энергии или мощности; "ценовая заявка" - документ, отражающий намерение участника оптового рынка купить или продать в определенной группе точек поставки электрическую энергию или продать мощность и устанавливающий планируемые участником к покупке (продаже) объемы электрической энергии на каждый час суток или объемы мощности на соответствующий период поставки мощности с указанием предлагаемых цен для каждого из планируемых объемов электрической энергии или мощности.

В силу пункта 103 Правил оптового рынка конкурентный отбор мощности проводит системный оператор в порядке, определенном данными Правилами, с учетом особенностей организации конкурентных отборов мощности при выявлении случаев ограниченной конкуренции на основании ежегодно проводимого федеральным антимонопольным органом анализа экономической концентрации поставщиков в зонах свободного перетока.

Пунктом 108 Правил оптового рынка определено, что субъекты оптового рынка, имеющие в соответствии с Правилами право на участие в конкурентном отборе мощности, в течение установленного системным оператором срока подачи ценовых заявок на такой конкурентный отбор мощности в порядке, установленном договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, направляют системному оператору ценовые заявки на продажу мощности.

Ценовая заявка каждого участника конкурентного отбора мощности должна содержать указание на объем мощности, предлагаемый этим участником к продаже по результатам этого конкурентного отбора мощности в отношении указанного в заявке генерирующего объекта и в отношении каждого месяца периода поставки мощности по результатам конкурентного отбора мощности, соответствующий планируемой поставщиком располагаемой мощности соответствующего генерирующего объекта; значения технических характеристик и параметров указанного в ценовой заявке генерирующего объекта, перечень которых определяется в соответствии с данными Правилами и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка и публикуется системным оператором перед проведением конкурентного отбора мощности; указание на предлагаемую участником конкурентного отбора мощности цену на мощность.

Согласно пункту 111 Правил оптового рынка по итогам конкурентного отбора мощности определяются цены мощности для каждой зоны свободного перетока для поставщиков и для покупателей, используемые для определения в соответствии с данными Правилами стоимости мощности по договорам купли-продажи (поставки) мощности, заключаемым по итогам конкурентного отбора мощности.

В зоне свободного перетока, для которой не были выявлены основания для применения предельного размера цены на мощность, цены мощности для покупателей по итогам конкурентного отбора мощности устанавливаются равными минимальному значению из следующих величин:

максимальная цена из цен, указанных в ценовых заявках, которые поданы на конкурентный отбор мощности в этой зоне свободного перетока и содержат цены ниже, чем максимальная цена в заявках, которые содержат наименьшие цены и в отношении которых совокупный объем мощности, предложенный к продаже на конкурентный отбор мощности, составляет долю объема мощности, предложенного к продаже на конкурентный отбор мощности в этой зоне свободного перетока, равную 85 процентам;

равновесная цена мощности, которая была бы определена по итогам конкурентного отбора мощности для этой зоны свободного перетока, если бы такой конкурентный отбор мощности проводился с целью обеспечения объема спроса на мощность по критерию минимизации стоимости мощности без учета технических требований обеспечения функционирования энергосистемы в течение периода поставки.

Цена мощности для поставщиков по итогам конкурентного отбора устанавливается равной:

цене для покупателей, определенной по итогам конкурентного отбора мощности в этой зоне свободного перетока, - для генерирующего объекта, отобранного по итогам конкурентного отбора мощности, в отношении которого в ценовой заявке была указана цена, не превышающая цену, определенную по итогам конкурентного отбора мощности в этой зоне свободного перетока;

значению цены продажи мощности, определенной в отношении генерирующего объекта федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов, - для генерирующего объекта, отобранного по итогам конкурентного отбора мощности, в отношении которого в ценовой заявке была указана цена, превышающая величину, определенную в абзаце третьем данного пункта (максимальная цена из цен, указанных в ценовых заявках);

цене, указанной в ценовой заявке, - для генерирующего объекта, отобранного по итогам конкурентного отбора мощности, в отношении которого в ценовой заявке была указана цена, превышающая цену, определенную по итогам конкурентного отбора мощности в этой зоне свободного перетока, но не превышающая величину, определенную в абзаце третьем данного пункта (максимальная цена из цен, указанных в ценовых заявках);

цене, определенной федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов с учетом прогнозной прибыли от продажи электрической энергии, вырабатываемой с использованием генерирующего объекта, - для генерирующего объекта, отобранного по итогам конкурентного отбора мощности, в отношении которого в ценовой заявке была указана цена, превышающая величину, определенную в абзаце третьем данного пункта (максимальная цена из цен, указанных в ценовых заявках).

Пунктом 112 Правил оптового рынка определено, что по результатам конкурентного отбора мощности системный оператор формирует реестр его итогов, в котором для каждой зоны свободного перетока указывается:

перечень поставщиков мощности и перечень генерирующих объектов, ценовые заявки на продажу мощности которых были отобраны, с указанием помесячных объемов мощности каждого генерирующего объекта, зарегистрированных в установленном порядке групп точек поставки субъекта оптового рынка, а также суммарных помесячных объемов мощности по каждой зоне свободного перетока, отобранных по результатам этого конкурентного отбора мощности;

цена мощности для поставщиков по каждой зоне свободного перетока;

цена мощности для покупателей по каждой зоне свободного перетока.

Помимо этого, пункт 112 Правил оптового рынка предусматривает, что на оптовом рынке действует система установления случаев манипулирования ценами на мощность, в том числе с использованием методики проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утверждаемой федеральным антимонопольным органом. Контроль за установлением случаев манипулирования ценами на мощность на оптовом рынке осуществляется федеральным антимонопольным органом.

Из приведенных положений Правил оптового рынка следует, что итоговая цена КОМ находится в прямой зависимости от ценовых заявок участников КОМ, которые, в свою очередь, должны отвечать критерию экономической обоснованности, исключающему в контексте нормативного регулирования процедуры возможность неосновательного завышения итоговой цены.

Как установлено судами двух инстанций, при установлении факта манипулирования ценами со стороны ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6", ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" в рассматриваемом случае ФАС России исходила из использования названными хозяйствующими субъектами особенностей приведенного порядка формирования цены по результатам КОМ в целях поддержания ее на взаимно выгодном уровне посредством последовательного совершения действий по подаче ценовых заявок, содержащих завышенные показатели, влияющие на непосредственное ценовое предложение в составе заявки, с последующим неосновательным корректированием таких показателей, повлекшим завершение формирования цены на условиях, отличных от конкурентных.

При этом к участникам, занимающим доминирующее положение в ЗСП "Волга" (ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6"), предъявлялись дополнительные требования, введенные приказом ФАС России от 12.07.2012 N 475 "О введении дополнительных требований к ценовым заявкам, подаваемым для участия в конкурентном отборе мощности на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах одной зоны свободного перетока" (далее - дополнительные требования).

Согласно пункту 1 данных дополнительных требований ценовые заявки, подаваемые в ЗСП "Волга" для участия в КОМ на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах соответствующих зон свободного перетока, должны удовлетворять любому из следующих условий:

а) ценовые заявки должны быть одинаковы по цене и соответствовать требованию экономической обоснованности с учетом установления средневзвешенной стоимости мощности в таких заявках по всем генерирующим объектам, за исключением тех, в отношении которых подаются заявки, указанные в пункте 2 настоящих дополнительных требований,

б) объем ценовых заявок должен составлять не более 10% от общего ценовых и ценопринимающих заявок данного поставщика (группы лиц) в соответствующей зоне свободного перетока.

При расчете средневзвешенной стоимости мощности учитываются, в том числе объемы и стоимость мощности, которая должна соответствовать требованиям Правил оптового рынка, об обязательных объемах ценопринимающих заявок на конкурентный отбор мощности.

Антимонопольным органом и впоследствии судами установлено, что группа лиц ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", занимающая доминирующее положение в ЗСП "Волга", при подаче ценовых заявок в данной ЗСП использовала подпункт "а" пункта 1 дополнительных требований, то есть подавала одинаковые ценовые заявки, размер которых составил 157358 руб/МВт по всем генерирующим объектам в географических границах ЗСП "Волга".

Проверив экономическую обоснованность ценовой заявки названной группы лиц на основании пункта 18 Правил оптового рынка с использованием методики проверки соответствия заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утвержденной приказом ФАС России от 10.09.2010 N 515 (на основе представленных организациями данных о фактических и плановых расходах), антимонопольный орган пришел к выводу о том, что экономически обоснованный уровень ценовой заявки для участия в КОМ на 2013 год этой группы лиц составляет 147862 руб/МВт, т. е. на 6,4% меньше заявленной величины.

Одновременно ФАС России установила иные факторы влияния ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" на величину формируемой цены КОМ: представление на первом этапе подачи ценовых заявок сведений о технических параметрах генерирующего оборудования (нижний предел регулировочного диапазона), отличных от ранее представленных и согласованных с ОАО "СО ЕЭС", с последующей корректировкой параметров на втором этапе (включая увеличение значения нижнего предела регулировочного диапазона по ТГ-1 Ульяновской ТЭЦ-2, что является ухудшением технических характеристик станции и прямо влечет повышение цены в заявке), повлекшей изменения порядка ранжирования заявок с учетом отсечения 85% ценового диапазона с установлением цены КОМ на уровне, значительно превышающем сформированный по итогам первого этапа (что противоречит характеру процедуры КОМ). В свою очередь, установлению цены КОМ по итогам второго этапа в значительной степени способствовало существенное снижение цены в ценовой заявке ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" менее чем за 4 часа до окончания приема заявок с величины 171771,69 до 153966,24 руб/МВт, которое "замкнуло" в соответствии с порядком подачи заявок формирование итоговой цены, установившейся, таким образом, в незначительных пределах в сопоставлении с размером ценового предложения ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6". При этом такое понижение ценовой заявки ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" согласно пояснениям названного общества было обусловлено неосновательным включением в ее основу ранее недополученной выручки от реализации мощности ТГ-4 за предшествующие периоды 2012 года.

Итоговый вывод о необоснованном завышении цены КОМ в ЗСП "Волга" на 2013 год по итогам проведенной процедуры сделан антимонопольным органом, в числе прочего, исходя из анализа поведения субъектов, имеющего прямую очевидную направленность (вследствие изменения технических характеристик оборудования) на повышение цены, на основе сравнения цен на мощность для соответствующих генерирующих объектов, утвержденных впоследствии ФСТ России с использованием сопоставимых базовых критериев, а также на основе сравнения с ценами на сопоставимых рынках (ЗСП, в которых также не установлен предельный размер цен на мощность). При этом применительно к анализу цен на сопоставимых рынках ФАС России исходила из существенного (до 20%) превышения уровня цены КОМ в ЗСП "Волга".

Утверждение ФАС России относительно обусловленности завышения итоговой цены КОМ в ЗСП "Волга" действиями участников КОМ за счет достигнутого ими соглашения мотивировано анализом поведения этих лиц в ходе отбора, заключавшегося в формировании факторов влияния на цену и последовательного их использования.

В частности, принято во внимание системное использование заявителями ухудшения технических характеристик оборудования, имеющее для итогов КОМ эффект, аналогичный повышению цены в заявке и противоречащий характеру второго этапа КОМ как предусматривающего только улучшение стоимостных характеристик отбора, что в силу специфики процедуры, субъектного состава ее участников не могло не быть известно соответствующим лицам.

Опровергая приведенные выводы антимонопольного органа, суды двух инстанций исходили из недоказанности нарушения антимонопольного законодательства.

Признавая оспариваемое решение ФАС России незаконным, суды двух инстанций исходили из необоснованности оценки статуса группы лиц в составе ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6" в качестве лиц, занимающих доминирующее положение на оптовом рынке электроэнергии в географических границах ЗСП "Волга".

Вместе с тем судами не учтено, что критерии и особенности установления доминирующего положения субъектов оптового рынка электрической энергии и мощности определены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", в соответствии с частью 3 статьи 25 которого доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20 %.

Согласно Анализа состояния конкуренции оптового рынка в ЗСП "Волга", проведенного ФАС России в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), группа лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" на оптовом рынке электрической энергии в географических границах ЗСП "Волга" занимает долю в размере 38,66 % по показателю установленной мощности генерирующего оборудования, а также долю в размере 37,84% по показателю объема производства электрической энергии (мощности).

Кроме того, судами при рассмотрении дела необоснованно не принято во внирмание, что факт наличия доминирующего положения группы лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" в ЗСП "Волга" был установлен вне рамок рассмотрения антимонопольным органом спорного дела и до его возбуждения. Именно факт доминирования названной группы лиц обусловил предъявление к ним в рамках процедуры КОМ дополнительных требований, введенных приказом ФАС России от 12.07.2012 N 475 "О введении дополнительных требований к ценовым заявкам, подаваемым для участия в конкурентном отборе мощности на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах одной зоны свободного перетока".

Суды признали неправомерным определение ФАС России границ товарного рынка в контексте требований Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Антимонопольный орган установил нарушение на оптовом рынке купли-продажи мощности в географических границах ЗСП "Волга", которой так или иначе ограничена конкретная процедура КОМ.

По мнению судов, оценке подлежал более узкий по отношению к избранному антимонопольным органом рынку электрической энергии и мощности в границах отдельно взятой ЗСП "Волга" рынка - оптового рынка мощности.

Процедура КОМ по своей правовой природе представляет собой способ заключения договора, позволяющий с учетом специфики функционирования энергетической системы определить на основе рыночного механизма ценообразования справедливую и экономически обоснованную стоимость на особый товар - мощность.

Правовая позиция судов относительно фактической ограниченности товарного рынка, на котором выявлено спорное правонарушение, конкретной процедурой КОМ в ЗСП "Волга" не противоречит исследованным судами фактическим обстоятельствам, связанным с установлением антимонопольным органом факта правонарушения в рамках проведения этой самой процедуры. Какие-либо свидетельства признания противоправными действий заявителей за пределами процедуры КОМ на 2013 год в ЗСП "Волга" в материалах дела отсутствуют.

Основан на неверном применении норм материального права вывод судов относительно необходимости выбора в качестве временного периода исследования товарного рынка 2013 года как периода, в котором допущено нарушение антимонопольного законодательства, а не исследование сложившихся в 2011 году и первом квартале 2012 года цен.

Антимонопольный орган правомерно использовал данный временной период с учетом необходимости проведения ретроспективной оценки наличия/отсутствия рыночной власти со стороны группы лиц в составе ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6", определяющей возможность влияния на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Проведение перспективного анализа (на период 2013 года), характеризующего структуру рынка, которая могла бы сложиться в результате оконченного нарушения антимонопольного законодательства, в данном случае является нецелесообразным.

Как следует из оспариваемого по делу решения и установлено судами, антимонопольным органом при квалификации действий заявителей как нарушающих запрет, предусмотренный частью 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализировалось поведение хозяйствующих субъектов, связанное с манипулированием сведениями, приводимыми в ценовых заявках в ходе процедуры КОМ, что прямо влекло за собой завышение итоговой цены КОМ, сложившейся, по существу, в антиконкурентных условиях.

Между тем судами не учтено, что конструкция части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции включает в себя манипулирование ценами на рынках электрической энергии (мощности) в качестве последствия реализации антиконкурентного соглашения и не связывает данную категорию с доминирующим положением хозяйствующего субъекта.

Правила оптового рынка, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172 и регулирующие, в числе прочего, процедуры КОМ, дают определение манипулирования ценами на оптовом рынке - совершение экономически и (или) технологически необоснованных действий, в том числе с использованием своего доминирующего и (или) исключительного положения на оптовом рынке, которые приводят к существенному изменению цен (цены) на электрическую энергию и (или) мощность.

Таким образом, манипулирование ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в понимании законодателя не связано неразрывно и безусловно с доминирующим положением лица, допускающего соответствующие действия.

В связи с чем судами не учтено, что антиконкурентность соглашения не поставлена в прямую зависимость от того, заключалось соглашение лицами, занимающими доминирующее положение на определенном рынке, или обычными хозяйствующими субъектами.

Не основан на положениях действующего законодательства и представленных в дело доказательствах вывод судов об экономической обоснованности заявок ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группы лиц в составе ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6".

В качестве индикаторов экономической обоснованности ценовых заявок антимонопольный орган использовал методику проверки соответствия ценовых заявок на продажу мощности требованию экономической обоснованности, утвержденную приказом ФАС России от 10.09.2010 N 515 (далее - Методика), сведения о фактических и плановых расходах на производство электрической энергии и мощности на 2012 и 2013 годы, представленные непосредственно ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6".

Сравнение ценовых заявок в рамках КОМ с ценами, определенными тарифным органом - ФСТ России, приведено ФАС лишь в качестве дополнительного оценочного мотива и не опровергает проведенного в соответствии с предназначенной для этих целей методикой анализа экономической обоснованности заявки.

Неправомерным признается также вывод двух судебных инстанций о неприведении антимонопольным органом обоснования факта существенного изменения цены КОМ на 2013 год.

По мнению судов двух инстанций, существенное изменение цены не могло быть определено достоверно в отсутствие нормативно определенного понятия и критериев существенного изменения цены, которые были введены лишь 17.12.2013 постановлением Правительства Российской Федерации N 1164 "Об утверждении Правил осуществления антимонопольного регулирования и контроля в электроэнергетике".

Между тем, отсутствие нормативного определения понятия, критериев измерения той или иной величины, анализ изменений которой отнесен законодателем к компетенции конкретного государственного органа, не может само по себе исключать возможность оценки такой величины этим государственным органом с учетом приведения собственных критериев, отвечающих требованию объективности.

Неверными являются также выводы судов двух инстанций в части, касающейся оценки обоснования антимонопольным органом заключения ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6", ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" антиконкурентного соглашения.

Признавая соответствующие выводы ФАС России несостоятельными, суды исходили из необходимости обязательного установления в целях доказывания заключения хозяйствующими субъектами недопустимого соглашения совокупности следующих фактов: наличия соглашения; манипулирования ценами на соответствующем рынке как следствия заключения соглашения. При этом указали, что сама по себе процедура КОМ в силу своей специфики исключает возможность возникновения какой-либо согласованности между ее участниками, в том числе, за счет закрытого характера процедуры и неосведомленности о действиях друг друга, а изменение технических характеристик генерирующего оборудования, приведенных в заявках, может являться следствием оптимизации технологических процессов. Также сослались на представление ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" обоснования снижения ценового предложения на втором этапе КОМ.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

Согласно пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

При этом, пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Указанная правовая позиция применима в полной мере и к доказыванию нарушений антимонопольного законодательства в форме антиконкурентных соглашений.

В оспариваемом по делу решении антимонопольный орган квалифицировал в качестве антиконкурентного соглашения именно договоренность в устной форме, наличие и реализация которой может быть установлена исключительно посредством проведения комплексного анализа поведения заявителей на первом и втором этапах КОМ, синхронного внесения изменений в параметры ценовых заявок, оказавшего влияние на формирование итоговой цены второго этапа КОМ, а равно экономическую и технологическую необоснованность поведения при этом со стороны ОАО "Волжская ТГК", ОАО "ТГК-6", ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС".

Принимая во внимание закрытый характер процедуры проведения КОМ, а равно аккумулирование сведений исключительно у ОАО "СО ЕЭС", доказательства недобросовестности которого в материалах настоящего дела отсутствуют, подобное фактическое поведение и достигнутый результат были возможны исключительно ввиду взаимной осведомленности заявителей о действиях друг друга.

Поскольку по делу не требуется собирания или дополнительной проверки доказательств, обстоятельства дела установлены судами, но допущена ошибка в применении норм материального права, суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты, в силу пункта 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Произвести замену в порядке процессуального правопреемства стороны - Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 6" (ОГРН 1055230028006) на правопреемника Открытое акционерное общество "Волжская территориальная генерирующая компания" (ОГРН 1056315070350).

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 марта 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2014 года по делу N А40-81895/13 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Председательствующий судья

О.В. Дудкина

Судьи

Е.А. Ананьина И.В. Туболец