Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 января 2015 г. N Ф05-14086/14 по делу N А40-140981/2012

г. Москва

30 января 2015 г.

Дело N А40-140981/12-141-1324

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Новосёлова А.Л.,

судей Тутубалиной Л.А. и Чалбышевой И.В.

при участии в заседании:

от истца - ООО "Экспро Аудит" - Васильева С.М. (дов. от 01.11.2014)

от ответчика - Компании с ограниченной ответственностью "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД"/STRUSTAR INVESTMENTS LIMITED -

от 3-их лиц - ООО "Прайдекс" - Егорченко Валерия Константиновича -

рассмотрев 14 января 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО "Экспро Аудит" на решение от 28.05.2014 Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей Дзюбой Д.И., на постановление от 20.08.2014 Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Векличем Б.С., Тетюком В.И., Овчинниковой С.Н.,

по иску ООО "Экспро Аудит" (ОГРН 1127746712235)

к Компании с ограниченной ответственностью "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД"/STRUSTAR INVESTMENTS LIMITED (Республика Кипр)

третьи лица: ООО "Прайдекс" и Егорченко Валерий Константинович

о взыскании суммы долга и неустойки

УСТАНОВИЛ:

По делу N А40-140981/12 иск предъявлен Обществом с ограниченной ответственностью "Экспро Аудит" (ООО "Экспро Аудит") к КОМПАНИИ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" (КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД") о взыскании 11 715 135 руб. 95 коп. задолженности за выполненные по договору подряда от 9 ноября 2010 года N 2410 работы, 3 514 540 руб. 79 коп. неустойки (т.1, л.д.2).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 5 февраля 2013 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Прайдекс" (ООО "Прайдекс") - т.3, л.д.40.

По делу N А40-29247/13 иск предъявлен КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" к ООО "Экспро Аудит" и к ООО "Прайдекс" о признании недействительным договора цессии от 10 октября 2012 года N 1-Ц, заключенного между ООО "Прайдекс" и ООО "Экспро Аудит" (т.10, л.д.2-5).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18 июня 2013 года объединены в одно производство дела N А40-29247/13 и N А40-140981/13 для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А40-140981/12 (т.10, л.д.112).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11 марта 2014 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Егорченко Валерий Константинович (Егорченко В.К.) - т.15, л.д.88.

КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" предъявлен встречный иск к ООО "Экспро Аудит" об уменьшении цены работ по договору подряда от 9 ноября 2010 года N 2410, заключенному между ООО "Прайдекс" и КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД", на стоимость невыполненных работ (1 400 073 руб. 88 коп.) и на стоимость некачественных работ (7 088 614 руб. 20 коп.), итого о взыскании 8 488 688 руб. 73 коп. К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "Прайдекс" (т.16, л.д.1-7, 82-83).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2014 года взыскано с КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" в пользу ООО "Экспро Аудит" 3 226 447 руб. 15 коп. задолженности, 800 000 руб. 00 коп. неустойки, 43 971 руб. 91 коп. расходов по уплате госпошлины по иску.

В удовлетворении исковых требований ООО "Экспро Аудит" в остальной части отказано.

В удовлетворении искового заявления КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" о признании недействительным договора цессии от 10 октября 2012 года N 1-Ц между ООО "Прайдекс" и ООО "Экспро Аудит" отказано.

Встречное исковое заявление удовлетворено, уменьшена цена работ по договору подряда от 9 ноября 2010 года N 2410 между ООО "Прайдекс" КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" на 8 488 688 руб. 73 коп. - стоимость невыполненных и некачественно выполненных работ.

Взыскано с ООО "Экспро Аудит" в пользу КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" 65 443 руб. 54 коп. расходов по уплате госпошлины по встречному иску.

Произведен зачет встречных требований, взыскано всего с КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" в пользу ООО "Экспро Аудит" 4 004 975 руб. 52 коп. (т.16, л.д.90-98).

Решение мотивировано тем, что 9 ноября 2010 года между ООО "Прайдекс" как подрядчиком и КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" как заказчиком заключен договор подряда N 2410, согласно п. 1.1, 1.3, 2.1 которого заказчик поручает и оплачивает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ оп объекту Многофункциональный административно-деловой комплекс ММДЦ "Москва-Сити" по адресу: г. Москва, Пресненская наб., 8, стр. 1, пом. 1, офисные помещения на 11 этаже, что согласно п. 3.2 договора подряда оплате подлежат только фактически выполненные подрядчиком надлежащим образом работы, что заказчиком в установленном порядке приняты работы на сумму 44 163 424 руб. 17 коп., которые 22 октября 2012 года были частично, в сумме 32 448 288 руб. 22 коп., оплачены, что за просрочку оплаты работ подрядчик начислил заказчику пеню по п. 15.3 договора по состоянию на 22 октября 2012 года в размере 3 514 540 руб. 79 коп.

Первая инстанция указала, что определением суда от 1 июля 2013 года удовлетворено ходатайство ответчика (заказчика) о назначении строительно-технической экспертизы, что согласно экспертному заключению и дополнению к нему стоимость выполненных работ по договору подряда от 9 ноября 2010 года N 2410 составила 42 763 350 руб. 22 коп.; объемы фактически выполненных работ не соответствуют объемам, заявленным в актах формы КС-2, а стоимость выполненных работ - стоимости, заявленной в справках формы КС-3; нарушены условия договора в части сдачи выполненных работ, в части передачи исполнительной документации; не осуществлена пуско-наладка систем контроля и управления доступом, видеонаблюдения, охранной сигнализации, автоматического пожаротушения, дымоудаления; нарушены условия п.11.2.1 и п.12 договора в части соблюдения качества работ. С учетом изложенного эксперты пришли к заключению, что итоговые затраты на устранение выявленных дефектов качества выполненных работ составляют 7 088 614 руб. 85 коп. Эксперты также установили, что подрядчиком работы не выполнены относительно предъявленных актов на 1 400 073 руб. 88 коп.

Возражения подрядчика относительно качества экспертного заключения первой инстанцией отклонены.

Первая инстанция пришла к выводу о том, что требования, заявленные в рамках первоначального иска, подлежат удовлетворению в размере 3 226 447 руб. 15 коп. и на эту сумму подлежит начислению неустойка по п. 15.3 договора за период с 28 февраля 2012 года по 22 октября 2012 года с учетом договорного ограничения в размере 967 934 руб. 15 коп., что в соответствии со ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка подлежит уменьшению до 800 000 руб. 00 коп.

Первая инстанция установила, что 10 октября 2012 года ООО "Прайдекс" и ООО "Экспро Аудит" заключили договор N 1-Ц о переуступке денежного требования за выполненные и принятые работы в размере 11 715 135 руб. 95 коп., а также права требования неустойки за просрочку оплаты работ по договору от 9 ноября 2010 года N 2410.

Первая инстанция признала подлежащими отклонению требования КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" к ООО "Прайдекс" и к ООО "Экспро Аудит" о признании указанного договора цессии от 10 октября 2012 года N 1-Ц недействительным в связи с недоказанностью этих требований.

Наряду с этим первая инстанция признала обоснованными требования КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" об уменьшении цены работ по договору подряда от 9 ноября 2010 года N 2410, заключенному между ООО "Прайдекс" и КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД", на стоимость невыполненных и некачественно выполненных работ в размере 8 488 688 руб. 73 коп.

При этом первая инстанция сослалась на заключение судебной экспертизы и дополнение к нему, согласно которым итоговые затраты на устранение выявленных дефектов качества выполненных работ составляют 7 088 614 руб. 85 коп., а также на то, что, поскольку подрядчик фактически выполнил строительно-монтажные работы на 42 763 350 руб. 22 коп. вместо 44 163 424 руб. 17 коп., заявленных им по актам КС-2, у него отсутствует право требовать оплаты на разницу между заявленной им стоимостью работ и стоимостью фактически выполненных им работ, то есть на 1 400 073 руб. 88 коп.

Первая инстанция признала, что в результате ненадлежащего исполнения подрядчиком ООО "Прайдекс" обязательств по договору подряда, выполнения работ ненадлежащего качества КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" причинены убытки на сумму 7 088 614 руб. 85 коп., которые вызваны необходимостью переделки части работ.

При этом первая инстанция сослалась на ст.386, 723, 737 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также указала, что выявленные экспертами недостатки в работах в своем большинстве относятся к скрытым недостаткам, что в связи с непередачей подрядчиком заказчику исполнительной документации последний был лишен возможности произвести надлежащую приемку работ и своевременно выявить (обнаружить) как недостатки в работах, так и факт их выполнения не в полном объеме.

Отклоняя доводы ООО "Экспро Аудит" о недостатках экспертного заключения, первая инстанция указала, что название экспертного заключения "заключением специалистов" не меняет его существа как заключения, составленного в рамках судебной экспертизы по делу, назначенной судом; что проводившие судебную экспертизу эксперты предупреждены об уголовной ответственности по ст.307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения; что эксперты в ходе проведения экспертизы привлекали иных лиц, которые в их присутствии и под их контролем осуществляли замеры с применением специального оборудования, но это не противоречит действующему законодательству; что, согласно пояснениям экспертов, утвержденные экспертные методики позволяют производить выборочные замеры и делать общие выводы, места и количество замеров определяют сами эксперты с учетом их профессиональной подготовки, опыта работы и фактических обстоятельств производства работ; что иные замечания к заключению экспертизы были устранены экспертами с корректировкой выводов заключения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2014 года N 09АП-31799/2014-ГК решение Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2014 года по делу N А40-140981/12 оставлено без изменения (т.16, л.д.153-154).

В кассационной жалобе ООО "Экспро Аудит" просит решение и постановление апелляционной инстанции отменить и (с учетом внесенных в заседании кассационной инстанции уточнений) принять новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение судом ст.382, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, на нарушение судом ст.64, 71, 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, норм Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Давая объяснения в заседании кассационной инстанции, представитель ООО "Экспро Аудит" привел доводы, аналогичные изложенным в жалобе.

Иные лица, участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте заседания кассационной инстанции, своих представителей в суд не направили.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителя ООО "Экспро Аудит", кассационная инстанция находит решение от 28 мая 2014 года и постановление от 20 августа 2014 года подлежащими отмене в связи со следующим.

Решение суда основано на экспертном заключении (заключении специалистов) и дополнению к заключению специалистов, выполненных ООО "Городское бюро технической экспертизы".

При этом первая инстанция отклонила как необоснованные доводы ООО "Экспро Аудит" и ООО "Прайдекс" относительно дефектов заключения специалистов и дополнения к нему, а также нарушений закона, допущенных при проведении экспертизы. Однако первая инстанция не учла следующее.

Согласно ч.1ст.55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Согласно ч.4 ст.82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы, в частности, указываются фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть произведена экспертиза; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

В силу ст.8 и 16 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводить исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме; эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Таким образом, закон обязывает эксперта в пределах соответствующей специальности лично провести исследование представленных ему объектов и материалов.

Однако к исследованию объектов при проведении экспертизы по данному делу были привлечены посторонние лица, не назначенные экспертами в установленном законом порядке, и результаты проведенных этими посторонними лицами исследований были положены экспертами, назначенными для проведения экспертизы по данному делу, в основу составленного ими заключения специалистов (экспертного заключения).

В соответствии с п.7 ст.86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст.25 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть, в частности, отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

Однако в принятом первой инстанцией заключении специалистов примененные методы исследований отражены не были, в связи с чем по ходатайству лиц, участвующих в деле, эксперты вызывались в судебное заседание.

Согласно ч.1 ст.87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Без назначения судом первой инстанции в установленном законом порядке дополнительной экспертизы, проведя дополнительные исследования, эксперты представили в суд дополнение к заключению специалистов, в котором содержались выводы, отличающиеся от выводов, изложенных экспертами в самом заключении специалистов.

Данное дополнение к заключению специалистов было принято судом первой инстанции и положено в основу решения без учета требований ч.3 ст.64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой не допускается использование доказательств, полученных с нарушением процессуального закона, а также требований ст.68 названного Кодекса о допустимости доказательств.

Судом принят и удовлетворен встречный иск КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" к ООО "Экспро Аудит" об уменьшении цены работ по договору подряда от 9 ноября 2010 года N 2410, заключенному между ООО "Прайдекс" и КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД", на стоимость невыполненных работ (1 400 073 руб. 88 коп.) и на стоимость некачественных работ (7 088 614 руб. 85 коп.)

При этом первая инстанция сослалась на ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно п.1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из текста приведенной нормы следует, что она распространяется на случаи, когда работа выполнена с ненадлежащим качеством, и соответственно предполагает возможность соразмерного уменьшения установленной цены за выполненную работу.

В соответствии со ст.711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только выполненные работы. Закон не предоставляет подрядчику права требовать оплаты не выполненных им работ, а у заказчика отсутствует обязанность оплачивать не выполненные и не принятые им в установленном порядке работы.

Таким образом, требование об уменьшении цены не выполненных подрядчиком и не оплаченных заказчиком работ по договору может быть оценено как требование об изменении условий договора о цене работы.

К случаям, когда работы заказчиком оплачены, но подрядчиком они не выполнены, п.1 ст.723 Гражданского кодекса Российской Федерации применяться не может, поскольку названная норма права регулирует правоотношения, возникшие в связи с выполнением работ ненадлежащего качества.

В решении указано об удовлетворении встречного иска КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" - уменьшении цены работ по договору от 9 ноября 2010 года N 2410 на 8 488 688 руб. 73 коп. - стоимости не выполненных и некачественно выполненных работ.

При этом стоимость некачественно выполненных работ определена первой инстанцией в размере 7 088 614 руб. 85 коп. на основании выводов, содержащихся в дополнении к заключению специалистов, доказательственное значение которого было рассмотрено выше.

Кроме того из упомянутого дополнения к заключению специалистов усматривается, что указанная сумма определена экспертами не как стоимость некачественно выполненных работ, а как итоговые затраты на устранение выявленных дефектов качества выполненных работ.

Таким образом, вывод первой инстанции о доказанности КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" стоимости некачественно выполненных работ не основан на имеющихся в деле доказательствах.

Недостатки решения апелляционной инстанцией не исправлены.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что выводы суда, содержащиеся в решении, постановлении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, что судом неправильно применены нормы материального права и допущено нарушение норм процессуального права, которое могло привести к принятию неправильного решения, постановления, а поэтому в силу п.3 ч.1 с.287, ч.1, 2, 3 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение от 28 мая 2014 года и постановление от 20 августа 2014 года подлежат отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; обязать КОО "СТРУСТАР ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД" уточнить предмет и основание встречного иска; исходя из предмета и основания первоначального и встречного исков, определить спорное правоотношение и нормы материального права, это правоотношение регулирующие, а также предмет доказывания по первоначальному и встречному искам; на основе оценки в соответствии с требованиями закона относимых, допустимых, достоверных доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять решение по делу.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28 мая 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2014 года по делу N А40-140981/12 отменить и дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

А.Л. Новосёлов

Судьи

Л.А. Тутубалина И.В. Чалбышева