Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 февраля 2015 г. N Ф05-16586/14 по делу N А40-51469/2014

г. Москва

2 февраля 2015 г.

Дело N А40-51469/14

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2015.

Полный текст постановления изготовлен 02.02.2015.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Черпухиной В.А.

судей Буяновой Н.В., Шишовой О.А.,

при участии в заседании:

от заявителя Смирнова И.А. - доверенность от 19.03.2014, Злобин В.А.- доверенность от 19.03.2014

от ИФНС России N 10 Верховская Е.А.- доверенность N 06-06/28416 от 28.08.2014, Башарин А.И.- доверенность N 06-06/41567 от 23.12.2014

от ИФНС России N 6 Шкуренкова О.А.- доверенность N 05-10/009116 от 04.06.2014

рассмотрев 26.01.2015 в судебном заседании

кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Ладья Ривер"

на решение от 26.08.2014

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Петровым И.О.,

на постановление от 07.11.2014

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Окуловой Н.О., Нагаевым Р.Г., Солоповой Е.А.,

по заявлению ООО "Ладья Ривер" (ОГРН 1027739548000)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве (ОГРН 1047710426237)

третье лицо Инспекция Федеральной налоговой службы N 6 по г. Москве (ОГРН 1047706070840)

о признании частично недействительным решения

УСТАНОВЛЕНО:

Общество с ограниченной ответственностью "Ладья Ривер" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 27.12.2013 N 1211 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 62 413 056 руб., соответствующей суммы пени, штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 539 943 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена ИФНС России N 6 по г. Москве.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2014, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2014, в удовлетворении требований отказано.

Законность принятых судебных актов проверена в порядке статей 284 и 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой заявителя, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

В судебном заседании представители заявителя доводы кассационной жалобы поддержали в полном объеме, судебные акты просили отменить.

Представители инспекции против доводов возражали по основаниям изложенным в судебных актах и в приобщенном к материалам дела отзыве на кассационную жалобу, считали судебные акты законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального права, соблюдение норм процессуального права, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения против них, заслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции полагает, что имеются основания для отмены судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки общества, инспекцией составлен акт от 30.09.2013 N 784 и вынесено решение от 27.12.2013 N 1211 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением УФНС по г. Москве от 07.03.2014 N 21-19/021446@ решение от 27.12.2013 N 1211 отменено в части привлечения ООО "Ладья Ривер" к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 126 НК РФ, в виде штрафа в размере 400 руб., сумма штрафа за совершение налогового правонарушения, предусмотренного статьей 126 НК РФ, уменьшена до 51 900 руб. В удовлетворении остальной части жалобы ООО "Ладья Ривер" было отказано, в связи с чем общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований, суды исходили из того, что поскольку указанная сделка определена судом как сделка о передаче недвижимого имущества в собственность налогоплательщика, однако счет-фактура налогоплательщиком не выставлялся, суммы налога в учете не отражались, налог не удержан и не уплачен.

Судами установлено, что между ООО "Ладья Ривер" и Правительством Москвы заключен Инвестиционный контракт от 26.11.2004 по реконструкции объекта нежилого фонда города Москвы по адресу: г. Москва, Оружейный пер., д. 19, условиями которого определены объекты имущества, которые по результатам реализации указанного контракта переходят в собственность Правительства Москвы.

В связи с тем, что заявителем не исполнен п. 4.3.3 Инвестиционного контракта, Департамент имущества г. Москвы обратился в арбитражный суд с иском об обязании ООО "Ладья Ривер" подписать акт о результатах реализации Инвестиционного контракта по реконструкции объекта нежилого фонда города Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.11.2011 года о прекращении производства по делу N А40-125237/10-91-1055 утверждено мировое соглашение, заключенное между Правительством Москвы и ООО "Ладья Ривер".

В соответствии с вышеуказанным соглашением, стороны установили, что замене на денежный эквивалент (по рыночной стоимости) подлежат объекты имущества Истца (Правительства Москвы), определенные в инвестиционном объекте по адресу: Москва, Оружейный пер., д. 19, а ООО "Ладья Ривер" в течение 10 рабочих дней с момента утверждения арбитражным судом мирового соглашения обязуется перечислить на расчетный счет Истца (Правительства г. Москвы) денежные средства в размере 346 739 198,41 руб.

При этом, согласно мировому соглашению, ООО "Ладья Ривер" обязано исчислить самостоятельно и перечислить сумму НДС в налоговый орган по месту своей регистрации.

Как указано судами, в нарушение ч. 1 ст. 142 АПК РФ ООО "Ладья Ривер" мировое соглашение добровольно не исполнило, что привело к неуплате суммы НДС в размере 62 413 056 руб. в бюджет Российской Федерации.

Суд кассационной инстанции полагает, что при разрешении спора суды не учли следующее.

Отказывая в удовлетворении требований, суды сделали вывод о том, что заявителю было реализовано именно недвижимое имущество, так как фактически здание уже было построено и оценщик произвел оценку имущества. Поэтому подлежит применению "доктрина признания приоритета сути экономического содержания операции над формой их закрепления".

Кассационная инстанция находит этот вывод не соответствующим доказательствам, имеющимся в деле.

Из условий мирового соглашения видно, что "замене на денежный эквивалент (по рыночной стоимости) подлежит права требования истцом доли города в натуральном выражении" в инвестиционном объекте.

Т.е. по мировому соглашению произошла не замена имущества на денежный эквивалент, а замена права требования доли на денежный эквивалент.

Согласно ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

Как следует из содержания мирового соглашения, а также из положений ст.ст. 3, 4 инвестиционного контракта от 26.11.2004, на момент заключения мирового соглашения у Правительства Москвы не возникло права собственности на объект, являющийся недвижимым имуществом, государственная регистрация права на объект недвижимости отсутствовала, свидетельства о праве собственности на недвижимость не оформлялись.

Данные свидетельства были оформлены уже на заявителя после заключения мирового соглашения.

Таким образом, выводы судов не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку в данном случае была передача права на имущество в рамках инвестиционного контракта, а не имущества, объекта налогообложения, установленного ст.38 НК РФ, не возникает.

В силу п.3 ст.39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ, услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер.

Подпунктом 1 части 2 ст.146 НК РФ эти операции не признаются объектом налогообложения.

Ссылка Инспекции и судов на п.3 ст. 161 НК РФ является ошибочной.

В силу п. 3 ст. 161 НК РФ при предоставлении на территории Российской Федерации органами государственной власти и управления, органами местного самоуправления в аренду федерального имущества, имущества субъектов Российской Федерации и муниципального имущества налоговая база определяется как сумма арендной платы с учетом налога. При этом налоговая база определяется налоговым агентом отдельно по каждому арендованному объекту имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются арендаторы указанного имущества. Указанные лица обязаны исчислить, удержать из доходов, уплачиваемых арендодателю, и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

Между тем, указанная статья касается реализации (передачи) государственного или муниципального имущества, составляющего казну.

В настоящем случае по мировому соглашению произошла замена имущественного права (права требования), а не имущества.

Ссылка судов на положения Закона г. Москвы от 26.12.2007 N 53 "Об имущественной казне города Москвы", согласно которому имущественная казна - это движимое и недвижимое имущество, находящееся в собственности города Москвы, является неправомерной, поскольку у Правительства Москвы имущество в собственности не находилось ввиду отсутствия соответствующей государственной регистрации права в порядке 219 ГК РФ.

Кроме того в законе отсутствуют какие-либо другие нормы, на основании которых заявитель обязан был бы исчислять и уплачивать НДС в рассматриваемом случае.

Кроме того, отказывая в удовлетворении требований, суды исходили из того, что в связи с принятием заявителем всех условий мирового соглашения, в том числе о возложении на ООО "Ладья Ривер" обязанности исчислить НДС по данной сделке самостоятельно и перечислить в налоговый орган по месту регистрации, он обязан был уплатить НДС.

Кассационная инстанция находит этот вывод не соответствующим закону.

Судами не учтено, что обязанность по уплате налогов и сборов относится к отношениям в сфере публичного права, устанавливаются только налоговым законодательством.

Право включать в условия договоров налоговые оговорки, в соответствии с

которыми организация берет на себя обязательства нести расходы по уплате налога за других налогоплательщиков, НК РФ не предусмотрено.

Пленум ВАС РФ в п. 27 Постановления от 18.07.2014 N 50 "О примирении сторон в арбитражном процессе" указал, что при рассмотрении налоговых споров необходимо иметь в виду, что само по себе заключение соглашения об их урегулировании, предусмотренного ст. 190 АПК РФ, не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы других лиц.

Однако исходя из публично-правовой природы налоговых споров предметом названного соглашения не может являться изменение налоговых последствий спорных действий и операций в сравнении с тем, как такие последствия определены законом.

Например, предметом такого соглашения не могут выступать вопросы о снижении применимой налоговой ставки, изменении правил исчисления пеней, об освобождении налогоплательщика от уплаты налогов за определенные налоговые периоды или по определенным операциям.

Таким образом, несмотря на то, что мировое соглашение ООО "Ладья Ривер" с Правительством Москвы с налоговой оговоркой было утверждено судом, в отношении обязанности по уплате налогов подлежат применению нормы Налогового кодекса РФ.

Налоговый кодекс РФ, а не договор устанавливает порядок исполнения обязанностей по уплате налогов и обязанности налогоплательщиков и налоговых агентов, поэтому вывод судов о возложении на заявителя обязанности уплатить указанную в решении сумму НДС является необоснованным.

Позиция налогового органа, определяющего статус заявителя как налогового агента, непоследовательна.

Понятие налогового агента определено в п. 1 ст. 24 НК РФ, согласно которой, налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с НК РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему.

Между тем из материалов дела усматривается, что заявитель в рассматриваемых отношениях налоговым агентом не являлся, на другие нормы, в соответствии с которыми заявитель должен уплатить НДС в рассматриваемом случае, Инспекция не ссылается.

Кассационная инстанция полагает, что суды неправильно применили постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", которым установлено, что отсутствие у продавца права собственности не является основанием для признания недействительным договора купли-продажи.

В данном случае предметом мирового соглашения между ООО "Ладья Ривер" и Правительством Москвы была передача права на имущество в рамках инвестиционного контракта, а не реализация имущества.

Суды неправильно истолковали положения НК РФ, в результате чего ошибочно не приняли во внимание то, что даже если бы заявитель являлся налоговым агентом и должен быть перечислить в бюджет НДС на основании п. 3 ст. 161 НК РФ, то одновременно с этим заявитель имел бы право на налоговый вычет в этой же сумме на основании п. 3 ст. 171 НК РФ. Поэтому недоимки перед бюджетом у ООО "Ладья Ривер" не возникает.

Согласно п. 4 ст. 89 НК РФ предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В силу п. 1 ст. 30, ст. 31, 82 НК РФ налоговые органы осуществляют контроль за правильностью исчисления налогов.

В соответствии с п. 1 ст. 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 25.06.2013 N 1001/13, содержащим обязательное толкование правовых норм, указал, что, доначисляя в ходе проверки налогоплательщику НДС в результате переквалификации отношений по реализации, налоговый орган обязан был также уменьшить налоговую базу на сумму налоговых вычетов, связанных с этой реализацией.

Инспекция обязана определять действительный размер налоговой обязанности налогоплательщика, исходя из п. 1 ст. 173 НК РФ.

При таких данных не может быть признан верным вывод судов об отсутствии у общества права на налоговые вычеты ввиду их не отражения в налоговой декларации.

Таким образом, ООО "Ладья Ривер" не могло и не должно было заявлять налоговые вычеты в налоговой декларации (уточненной), так как в таком случае оно должно было бы согласиться с правовой позицией Инспекции.

При этом как при уплате НДС и, соответственно, уменьшении налоговой базы налоговыми вычетами на эту сумму, так и при неуплате НДС и, соответственно, не заявлении налоговых вычетов, финансовый результат одинаковый.

То есть недоимки перед бюджетом у ООО "Ладья Ривер" в обоих случаях не возникает, поэтому решение налогового органа является неправомерным.

По эпизоду о доначислении штрафа в размере 539 943 руб. за неполную уплату НДС за 2 квартал 2012 года, суд кассационной инстанции указывает следующее.

Как следует из материалов проверки во 2 кв. 2012 г. заявителем в состав налоговых вычетов был включен НДС в сумме 2 699 714, 80 по счетам-фактурам, датированным июлем 2005 - 1,2 кв. 2009 г. за пределами трехлетнего срока, установленного п. 2 ст. 173 НК РФ, с указанием на отсутствие операций реализации налоговой базы по НДС и руководствовался разъяснениями Министерства финансов РФ по вопросам применения законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с. пп.3 п.1.ст. 111 НК РФ обстоятельствами, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения является в том числе выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа), и (или) выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) мотивированного мнения налогового органа, направленного ему в ходе проведения налогового мониторинга.

Судами неправомерно указано, что к заявителю положения указанной нормы не применимы, исходя из того, что заявитель руководствовался письмами, адресованными уполномоченным органом (Минфином РФ) не конкретно заявителю, а другим налогоплательщикам

Письма Минфина РФ, которыми руководствовался заявитель, были опубликованы в справочных правовых системах и средствах массовой информации.

Министерством финансов Российской Федерации, который в соответствии п. 1 ст. 34.2 НК РФ является органом, уполномоченным давать письменные разъяснения налогоплательщикам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, по рассматриваемому вопросу дано соответствующее разъяснение (письмо от 18.08.2006 N 03-03-04/1/637).

Таким образом, основания для взыскания штрафа, предусмотренного п. 1

ст. 122 НК РФ за неуплату налога в размере 559 331 руб. у налогового органа отсутствовали.

Согласно части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда и первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций установлены все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, исследованы имеющиеся в деле доказательств, однако неправильно применены статьи 161, 111 Налогового кодекса Российской Федерации, собирания каких-либо доказательств не требуется, суд кассационной инстанции считает возможным принять новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требования.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.08.2014 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2014 по делу N А40-51469/14 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС РФ N 10 по г.Москве N 1211 от 27.12.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС и пени по эпизоду, связанному с заключенным мировым соглашением к инвестиционному контракту от 26.11.2004

(п.2.2.1 описательной части решения) и доначисления штрафа по НДС по эпизоду применения налоговых вычетов по НДС во 2 квартале 2012 (п.2.3.1. описательной части решения).

Взыскать с ИФНС РФ N 10 по г. Москве в пользу ООО "Ладья Ривер" госпошлину, уплаченную при обращении в суд первой, апелляционной и кассационной инстанций, в размере 4000 (четыре тысячи) руб.

Председательствующий судья

В.А.Черпухина

Судьи

Н.В.Буянова О.А.Шишова