Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 марта 2015 г. N Ф05-1173/15 по делу N А40-67913/2014

г. Москва

17 марта 2015 г.

Дело N А40-67913/14

Резолютивная часть постановления объявлена 10 марта 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 марта 2015 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Дудкиной О.В.

судей: Крекотнева С.Н., Кузнецова А.М.,

при участии в заседании:

от заявителя: ОАО "Курорты Северного Кавказа" - Егорова Е.В. по дов. N 733 от 30.12.2014

от заинтересованного лица: ФАС России - Селиванов М.М. по дов. от 02.12.2014 N ИА/49046/14

от третьих лиц: 1) ОАО "Российский научно-исследовательский и проектный институт Урбанистики" - не явился, извещен;

2) ИГЭ РАН - не явился, извещен;

3) ООО "НП АГП "Меридиан+" - не явился, извещен;

4) ЗАО "Астерос" - не явился, извещен

рассмотрев 10 марта 2015 года в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Курорты Северного Кавказа"

на постановление от 01 декабря 2014 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Москвиной Л.А., Захаровым С.Л., Цымбаренко И.Б.,

по делу N А40-67913/14,

по заявлению открытого акционерного общества "Курорты Северного Кавказа" (ОГРН 1102632203320)

о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы

третьи лица: ОАО "Российский научно-исследовательский и проектный институт Урбанистики"; ИГЭ РАН; ООО "НП АГП "Меридиан+"; ЗАО "Астерос"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Курорты Северного Кавказа" (далее - ОАО "КСК", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным ее решения от 03.02.2014 по делу N 223-ФЗ-12/14 по результатам рассмотрения жалобы ОАО "Российский научно-исследовательский и проектный институт Урбанистики" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"; о признании незаконным предписания ФАС России от 03.02.2014 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ОАО "РосНИПИУрбанистики", ИГЭ РАН, ООО "НП АГП "Меридиан+", ЗАО "Астерос".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2014 требования общества удовлетворены по мотиву отсутствия в действиях общества признаков нарушения части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в связи с чем оспариваемые ненормативные акты ФАС России не соответствуют закону, нарушают права и законные интересы общества. Также суд установил нарушение антимонопольным органом порядка рассмотрения жалобы, предусмотренного статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2014 решение суда отменено, в удовлетворении требований обществу отказано. При этом суд апелляционной инстанции исходил из нарушения заказчиком (ОАО "КСК") требований части 6 статьи 3 Закона о закупках, а также из того, что ошибочное указание в Уведомлении в адрес общества даты рассмотрения жалобы не является основанием для вывода о нарушении прав заявителя.

В кассационной жалобе ОАО "КСК" просит постановление суда отменить как принятое с неправильным применением и толкованием норм материального права, и оставить в силе решение суда.

Отзыв не представлен.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц, извещенных о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом. Информация о судебном заседании своевременно размещена судом кассационной инстанции в картотеке арбитражных дел на сайте http://kad.arbitr.ru в сети Интернет согласно отчету о публикации судебного акта.

Суд, совещаясь на месте, определил: рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, поскольку в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание арбитражного суда кассационной инстанции лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель ОАО "КСК" в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

Представитель ФАС России возражал против отмены постановления суда по изложенным в нем мотивам.

Выслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции находит ее подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Согласно материалам дела, ОАО "КСК" для собственных нужд было опубликовано Извещение от 04.12.2013 N ОА-ДИР-34 о проведении открытого аукциона на право заключения договора на выполнение работ по разработке проекта планировки территории, разработке проекта межевания территории, общей схемы организации строительства, правил землепользования и застройки, плана обустройства и соответствующего материально-технического оснащения туристско-рекреационной особой экономической зоны на территории Зеленчукского муниципального района Карачаево-Черкесской Республики (Всесезонный туристско-рекреационный комплекс "Архыз") и прилегающей к ней территории (далее - Открытый аукцион).

Согласно Протоколу вскрытия конвертов с заявками от 13.01.2014 N ОА-ДИР-34/1 на участие в Открытом аукционе поступило три заявки:

- Консорциум, в лице лидера консорциума ОАО "РосНИПИУрбанистики" и участников консорциума: ИГЭ РАН, ООО "НП АГП "Меридиан+", ЗАО "Астерос";

- Консорциум, в лице лидера консорциума ЦНИИП градостроительства РААСН и участника консорциума ЗАО "Практика безопасности";

- Консорциум, в лице лидера консорциума ООО "ЮгПроектСтройМонтаж" и участника консорциума ООО "НПО "ЮГРЦ".

В соответствии с Протоколом от 14.01.2014 N ОА-ДИР-34/2 Консорциуму, в лице лидера консорциума ОАО "РосНИПИУрбанистики" и участников консорциума:, ИГЭ РАН, ООО "НП АГП "Меридиан+", ЗАО "Астерос" в допуске к участию в Открытом аукционе было отказано по причине несоответствия требованиям, указанным в Извещении о проведении открытого аукциона от 04.12.2013 N ОА-ДИР-34, выразившегося в том, что лидером консорциума не представлено свидетельство саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, входящих в состав инженерно-геодезических изысканий, инженерно-геологических изысканий, инженерно-гидрометеорологических изысканий, инженерно-экологических изысканий, инженерно-геотехнических изысканий, на работы по обследованию состояния грунтов основания зданий и сооружений (далее - свидетельство СРО).

Победителем Открытого аукциона в соответствии с Протоколом N ОА-ДИР-34/2 от 17.01.2013 признан Консорциум в лице лидера консорциума ООО "ЮгПроектСтройМонтаж" и участника консорциума ООО "НПО "ЮГРЦ".

ОАО "РосНИПИУрбанистики" обратилось в ФАС России с жалобой от 21.01.2014 года N ЮС-88 на действия заказчика ОАО "КСК" при проведении Открытого аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 03.02.2014 по делу N 223-ФЗ-12/14, которым ОАО "КСК" признано нарушившим часть 6 статьи 3 Закона о закупках.

Также антимонопольным органом на основании пункта 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции ОАО "КСК" выдано предписание от 03.02.2014 по делу N 223-ФЗ-12/14 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, а именно: отмене протокола рассмотрения заявок на участие в Аукционе и о повторном рассмотрении заявок в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Не согласившись с принятым решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в материалы дела доказательства (в том числе, Положение о закупке товаров, работ и услуг для нужд ОАО "КСК", утвержденное Протоколом Совета директоров ОАО "КСК" от 04.10.2013 N 31 (далее - Положение о закупках), Документацию об аукционе, Извещение о проведении Открытого аукциона, протоколы, Соглашение о создании Консорциума), проанализировав в совокупности и взаимосвязи применительно к фактическим обстоятельствам спора положения пунктов 5 и 6 статьи 3 Закона о закупках и Положения о закупках ОАО "КСК", суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества вменяемого нарушения.

При этом судом установлено, что требование к лидеру Консорциума о необходимости наличия именно у него свидетельства СРО предусмотрено пунктами 1.6.2.6, 1.6.2.6.2 Положения о закупках для нужд ОАО "КСК", а также указано в разъяснениях, направленных обществом ЦНИИП градостроительства РААСН (лидеру другого консорциума - участника того же аукциона) и опубликованных на сайте http://zakupki.gov.ru и официальном сайте ОАО "КСК" http://www.ncrc.ru в целях доведения их до сведения всех участников закупки.

Поскольку данное требование было указано в Документации о закупке и применялось в равной степени ко всем участникам закупки, суд сделал правильный вывод о соблюдении обществом требований пункта 6 статьи 3 Закона о закупках.

Довод ФАС России о том, что вышеуказанные разъяснения изменяют суть документации об аукционе признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку обязанность разъяснений участникам закупки положений документации об аукционе предусмотрена пунктом 16.12 Положения о закупке, а также противоречащим пункту 2.2.3 документации об аукционе.

Довод ФАС России, поддержанный апелляционным судом, о том, что при участии в аукционе консорциума в силу пункта 5 статьи 3 Закона о закупках требованиям, вытекающим из документации о закупке, должны отвечать все участники консорциума в совокупности, а не отдельно взятое юридическое лицо, выступающее от имени консорциума, то есть, иными словами, любой член консорциума может иметь свидетельство СРО, и это будет отвечать требованиям документации о закупках, был предметом суда первой инстанции и обоснованно им отклонен как не соответствующий вышеназванным Положению о закупках, Документации о закупках, Извещению.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что консорциум не является юридическим лицом, и поскольку в данном случае в Открытом аукционе участвует лидер консорциума, с которым заказчик по результатам аукциона заключает Договор и который несет обязательства по этому договору и ответственность в случае нарушения условий договора, то требование в Документации о закупке о наличии свидетельства СРО именно у лидера консорциума не противоречит законодательству, прямо предусмотрено Положением о закупках и свидетельствует, в том числе, о проявлении заказчиком должной осмотрительности.

Кроме того, судом учтено, что Соглашение о создании Консорциума, заключенное третьими лицами, не закрепляет обязательности заключения имеющими необходимые допуски СРО участниками Консорциума субподрядных договоров с ОАО "РосНИПИУрбанистики" в случае победы на Открытом аукционе; данное Соглашение не порождает правовой и финансовой ответственности сторон перед заявителем и в случае признания такого консорциума победителем Открытого аукциона и заключения договора с его лидером ОАО "РосНИПИУрбанистики" никаких правовых гарантий того, что работы по договору выполнялись бы именно лицами, представившими соответствующее свидетельство о допуске СРО в составе заявочных материалов, не имелось.

При таком положении суд кассационной инстанции считает, что вывод суда апелляционной инстанции об отказе в удовлетворении требований общества, основанный на норме пункта 5 статьи 3 Закона о закупках, является ошибочным, поскольку сделан без учета положений Документации о закупках ОАО "КСК" и Положения о закупке, оценки судом первой инстанции этих и иных представленных сторонами в материалы дела доказательств, и установленных им фактических обстоятельств спора, не опровергнутых апелляционным судом.

Также суд первой инстанции, удовлетворяя требования ОАО "КСК", исходил из нарушения ФАС России порядка рассмотрения жалобы, предусмотренного статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, в частности, частями 11 и 13 данной статьи Закона, что привело к нарушению прав заявителя на участие в рассмотрении жалобы и представление возражений по жалобе.

Так судом установлено, что в Уведомлении о рассмотрении жалобы была указана дата рассмотрения 29 октября 2014 года в 12 час. 30 мин., в то время, как фактически рассмотрение жалобы состоялось 29 января 2014 года.

Доказательств с достоверностью подтверждающих публикацию на официальном сайте антимонопольного органа информации о рассмотрении жалобы именно 27 января 2014 года, в материалы дела не представлено, равно как и доказательств исправления даты, указанной в Уведомлении.

При этом само Уведомление от 24.01.2014 было направлено обществу (г. Пятигорск) лишь 27.01.2014.

Довод ФАС России, поддержанный апелляционным судом, о том, что заявитель мог установить точную дату рассмотрения жалобы и участвовать в заседании комиссии, если бы проявил должную степень осмотрительности, был предметом проверки суда первой инстанции и получил оценку как носящий предположительный характер и не свидетельствующий о надлежащем извещении общества о дате заседания на 29 января 2014 года и соблюдении его права на представления своих возражений на жалобу.

Выводы суда первой инстанции в данной части соответствуют содержанию частей 11 и 13 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и оснований для иного толкования данных норм и переоценки оцененных судом обстоятельств и материалов дела у суда апелляционной инстанции не имелось.

С учетом вышеизложенного судебная коллегия находит постановление Девятого арбитражного апелляционного суда подлежащим отмене с оставлением в силе решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по государственной пошлине в связи с рассмотрением кассационной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ФАС России.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 декабря 2014 года по делу N А40-67913/14 отменить.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 августа 2014 года потому же делу оставить в силе.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО "Курорты Северного Кавказа" расходы по уплате госпошлины в размере 2000 рублей за рассмотрение кассационной жалобы.

Председательствующий судья

О.В. Дудкина

Судьи

С.Н. Крекотнев А.М. Кузнецов